조심 2022서2305 (2022.09.30)

OOO서장이 2021.8.3. 청구인에게 한 2020년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2014.11.28. OOO(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 분양받아 거주하다가 2020.4.28. 양도한 후 그 양도가액을 OOO원, 취득가액(분양가액)을 OOO원으로 하고 1세대 1주택 양도소득세 비과세 대상으로 하여 2020년 귀속 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 2021.4.30.부터 2021.5.19.까지 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 청구인이 쟁점주택 외에 2007.12.31. 취득한 OOO(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 보유하고 있고, 쟁점오피스텔이 업무용이 아닌 주거용으로 사용된 것으로 보고 쟁점주택 양도 당시 청구인이 조정대상지역 내 2주택을 보유하고 있는 것으로 보아 청구인이 신고한 1세대 1주택 양도소득세 비과세를 부인한 후 조정대상지역 내 다주택 보유에 따른 2주택 중과세율 적용 및 장기보유특별공제를 배제하여 2021.8.3. 청구인에게 2020년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2021.10.28. 이의신청을 거쳐 2022.2.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 오피스텔은 주택임대사업자로 등록하는 등의 특별한 사정이 없는 한 「건축법」 및 「지방세법」(취.등록세, 재산세), 「부가가치세법」 등에서 기본적으로 업무용 건물로 분류하고 있는바, 양도소득세와 관련하여 오피스텔의 경우 사용 용도에 따라 주택 또는 업무용 건물로 판단하고 있는 것은 예외적이다.

쟁점오피스텔은 현장확인 당시 공실이었으나, 처분청은 내부시설이 주거 시설에 적합한 상태임을 이유로 주택으로 판단하였다. 처분청은 쟁점오피스텔에 대하여 실질적인 사용 용도가 아닌 형태(구조)에 따라 판단하였는데 이는 사용 용도에 따라 주거용인지 업무용인지를 판단하던 것과 괴리가 있고 처분청은 쟁점오피스텔이 쟁점주택 양도당시 주거용이었는지를 입증하지 못하였으므로 이 건 처분은 부당하다.

(2) 현실적으로 오피스텔에 대하여 형태(구조)를 기초로 주거용인지를 판단하는 것은 모순된다.

(가) 오피스텔의 경우 기본적으로 주방, 냉장고, 세탁기, 화장실 등 간단하게 생활을 할 수 있는 형태(구조)를 갖추고 분양을 하고 있는 것이 현실인바, 건물의 구조, 기능 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지, 관리되고 있는지 여부에 따라 주택 여부를 판정한다면 대부분 오피스텔은 처음부터 주택으로 보아야 한다고 해석할 수밖에 없다. 따라서, 형태(구조)만으로 주거용 여부를 판단하는 것은 비현실적이고 「건축법」 자체가 모순점을 가지고 있다고 해석될 수밖에 없어 합리성이 떨어진다.

(나) 처분청이 제시한 법원의 판단은 해당 사건의 특수성을 포함한 사실관계를 기초로 해당 사건의 정당성을 부여하고자 하는 표현으로 보아야 하고 사실관계가 다른 모든 사건에 대해 판례의 문언만을 판단기준으로 삼는 것은 객관성을 담보하기 어려운 것이고 조세심판례에서는 사용 용도에 따라 주택 여부를 판단하고 있으므로 이 건도 사용 용도에 따라 판단하여야 한다.

(3) 처분청은 쟁점오피스텔에 전세권이 설정되었음을 이유로 쟁점오피스텔이 주택이라는 의견이나, 전세권은 업무용 건물에도 설정할 수 있고 전세권 설정 여부가 쟁점오피스텔의 사용 용도를 판단하는데 있어 직접적인 입증이라 볼 수 없다.

청구인은 쟁점오피스텔을 매수한 후 「부가가치세법」에 따라 임대 사업자등록을 하였고 계속적으로 사업자들에게 임대 하였으며 임대사업과 관련한 각종 세금을 신고.납부하였고 임차인들이 쟁점오피스텔에 주소를 둔 사실이 없으며 계속적으로 업무용 건물로 재산세를 납부하였으므로 형태(구조)만으로 주거용으로 판단하는 것은 부당하다.

(4) 국세청 예규(부동산거래관리과-739, 2010.5.28. 등)에 따르면 “국내에 1주택을 소유하는 1세대가 오피스텔 1채를 취득하여 업무용으로 사용하다가 상시 주거용으로 사용하는 때에는 당해 오피스텔을 상시 주거용으로 사용한 날을 다른 주택을 취득한 날로 보아

「소득세법 시행령」제155조

제1항 일시적 2주택 비과세 특례를 판정한다.”고 해석하고 있다.

청구인은 쟁점오피스텔을 매입한 이후 계속해서 업무용으로 임대하여 오다가 이 건 쟁점주택의 양도 기간에 속하는 임차인 AAA에게 임대하기 전 임차인의 요구로 2018.12.10. 냉장고 설치, 주방 및 화장실 등을 수리하였는바, 설령 처분청 의견대로 주거용으로 본다고 하더라도 국세청 예규 등에 따라 쟁점오피스텔을 업무용으로 임대하여 오다가 2018.12.8. 새로운 주택을 취득한 것으로 보아야 하고, 새로운 주택 취득일부터 2년 내 이 건 쟁점주택을 양도하였으므로 일시적 2주택 비과세 특례규정이 적용되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 이 건 조사 당시 쟁점오피스텔을 주거용이 아닌 업무용으로 사용하여 왔다고 주장하였고, 그에 대한 증빙으로 부동산임대업 사업자등록(과세), 부가가치세 및 종합소득세 신고 내역, AAA이 임차기간 동안 업무용 사무실로 사용해 왔다는 확인서 등을 증거자료로 제출하였다.

처분청은 현장 확인 결과 비록 쟁점오피스텔이 조사 당시에는 공실 상태였으나 오피스텔 내부가 풀옵션(욕실, 냉장고, 에어컨, 세탁기, 가스레인지, 붙박이장, 개별냉난방, 바닥난방 등)으로 주거 시설에 적합한 상태를 갖추고 있고, 주거 기능이 그대로 유지.관리되고 있으므로

「소득세법」 제88조

제7호 및 관련 법리에 따라 쟁점오피스텔을 주택으로 간주하여 1세대 1주택 비과세를 부인하고 이 건 처분을 하였다.

(2) 청구인은 쟁점오피스텔을 계속해서 업무용으로 사용하여 오다가 비로소 AAA에게 임차한 시점(2018.12.8.)부터 새로운 주택을 취득한 것으로 보아야 하고, 새로운 주택 취득일부터 2년 내 쟁점주택을 양도하였으므로 일시적 2주택 비과세 특례규정이 적용되어야 한다고 주장하나, 그렇다면 이 건 심판청구의 쟁점은 임차인 AAA에게 임차한 시점 이전에 쟁점오피스텔이 업무용으로 사용되어져 왔는지 여부인 것이다.

청구인은 AAA 이전 임차인들 모두가 사업자들이고 특히 AAA 이전 임차인(BBB)이 다수의 사업자등록을 하고 있었으며 BBB의 전기 및 수도 사용량에 비추어 AAA에게 임차할 당시보다 사용량이 많으므로 업무용으로 사용하여 왔다는 주장하나, BBB의 사업자등록은 모두 부동산임대업으로 확인되는바, BBB가 비록 다수의 사업자등록을 갖고 있다고는 하나 그 사실만으로 쟁점오피스텔을 업무용 목적으로 사용해 왔다고 보기 어렵다.

(3) 쟁점오피스텔은 취득시부터 쟁점주택 양도시까지 주택으로 간주되어야 한다.

법원은

「소득세법」 제88조

제7호 본문에서 규정하는 ‘주거용으로 사용하는’이라는 문구는, 양도 당시 거주자의 주관적인 사용 목적 및 사용현황에만 주목하여 이를 기준으로 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것이 아니라, 양도 당시 건물의 구조, 기능이나 시설 등이 본래 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지, 관리되고 있는지 여부에 따라 주택 여부를 판정하여야 함을 규정하고 있는 것으로 보아야 한다고 판결(서울고등법원 2020.10.16. 선고 2020누41193 판결 참조)하고 있다.

청구인은 2018년 12월경 임대를 하면서 AAA의 요구로 냉장고 설치 및 주방, 화장실을 수리했다고 주장하나, 이는 기존에 있던 낡은 것을 새것으로 교체한 것일 뿐 당초에는 없던 것을 새로 설치한 것이 아니므로 당초부터 주거 기능이 그대로 유지.관리되었다고 보아야 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택 양도당시 쟁점오피스텔을 주거용 건물로 보아 쟁점주택 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세를 부인하고 양도소득세를 부과한 처분에 대한 당부

나. 관련 법률 등

(1) 소득세법

제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1~6호 〈생략〉

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득

2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(分合)으로 발생하는 소득

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

(2) 소득세법 시행령

제154조(1세대 1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에

「주택법」제63조의2

제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다.

제155조(1세대 1주택의 특례) ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 "종전의 주택"이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택(이하 이 조에서 "신규 주택"이라 한다)을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 그 신규 주택을 취득한 날부터 3년 이내[종전의 주택이 조정대상지역에 있는 상태에서 조정대상지역에 있는 신규 주택을 취득{조정대상지역의 공고가 있은 날 이전에 신규 주택(신규 주택을 취득할 수 있는 권리를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 취득하거나 신규 주택을 취득하기 위하여 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실이 증빙서류에 의하여 확인되는 경우는 제외한다}하는 경우에는 2년 이내]에 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항 제1호, 제2호 가목 및 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하는 요건을 적용하지 아니하며, 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목에 따라 협의 매수되거나 수용되는 경우로서 해당 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일로부터 5년 이내에 양도하는 때에는 해당 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료는 다음과 같다.

(가) 국세청 전산망에 따르면 청구인은 2007.12.31. 쟁점오피스텔을 취득하여 사업자등록(106-**-*****)을 한 후 현재까지 영위하고 있음이 아래 ＜표1＞과 같이 확인된다.

＜표1＞ 청구인의 사업자등록 기본사항

OOO

(나) 청구인이 제출한 지방세 세목별 과세증명서에 따르면 쟁점오피스텔의 재산세는 건축물로 과세되었음이 아래 ＜표2＞와 같고, 청구인의 쟁점오피스텔의 임대사업에 대한 2008년부터 2020년까지 부가가가치세 신고내역은 아래 ＜표3＞와 같다.

＜표2＞ 쟁점오피스텔 대한 재산세 과세내역

OOO

＜표3＞ 청구인의 부가가치세 신고현황

OOO

(다) 쟁점오피스텔의 집합건축물대상 상 주용도는 업무시설(오피스텔)·아파트로, 쟁점오피스텔이 속한 2∼10층까지는 오피스텔, 11∼15층까지는 아파트로 층별 용도가 명시(쟁점오피스텔은 1101호이나 10층에 있음)되어 있는바, 쟁점오피스텔의 집합건축물대장은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 쟁점오피스텔 집합건축물대장 기본사항 일부

OOO

(라) 국세청 전산망 상 쟁점오피스텔을 소재지로 하는 사업자등록 내역은 청구인의 임대사업자(106-**-*****)외에는 확인되지 않는 것으로 나타나고, 쟁점오피스텔에 임차인들의 전입신고 이력은 없는 것으로 확인되며, 쟁점오피스텔의 부가가치세 신고 시 제출한 부동산임대공급가액명세서 및 쟁점오피스텔의 등기사항전부증명서 상 설정되어 있는 전세권에 의해 확인되는 임대차현황은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 청구인의 쟁점오피스텔 임대차계약 현황

OOO

(마) 청구인이 쟁점오피스텔의 임차인 AAA과 이전 임차인 BBB와 체결한 임대차 계약서에 따르면, 특약사항 2번에서 업무용이므로 전입신고를 할 수 없으며, 위반시 손해배상 책임을 진다고 기재되어 있다.

(바) 처분청이 현장확인 당시 촬영한 사진과 쟁점오피스텔의 평면도 상 쟁점오피스텔의 내부는 욕실, 냉장고, 에어컨, 세탁기, 가스레인지, 붙박이장, 개별냉난방, 바닥 난방시설 등을 갖추고 있음이 나타난다.

(사) 양도소득세 조사 당시 쟁점오피스텔의 임차인 AAA은 쟁점오피스텔을 업무용 사무실로 사용하였다고 확인하였고, 처분청에 제출된 근로소득지급명세서에 따르면 AAA은 쟁점오피스텔 임차기간인 2018년~2020년 동안 ㈜CCC로부터 근로소득을 지급받은 것으로 확인된다.

(아) 청구인은 AAA 이전 임차인 BBB가 쟁점오피스텔을 개인사업자(617-**-*****)로서 임차하였다는 주장이고, 처분청은 BBB의 사업장소재지는 아래 ＜표6＞과 같이 OOO이고 업종은 부동산/임대업으로 업무용으로 사용한 것으로 볼 수 없다는 의견이다.

＜표6＞ 임차인 BBB의 사업자등록내역

OOO

(자) 청구인은 AAA 이전 임차인(BBB)이 다수의 사업자등록을 하였고 AAA에게 임차할 당시보다 BBB의 전기 및 수도 사용량이 많으므로 업무용으로 사용하여 왔다고 주장하며 임차인 AAA과 BBB의 일부 임차기간 동안 사용한 월별 전기·수도의 사용 현황 내역을 제출한바, 그 내역은 아래 ＜표7＞과 같다.

＜표7＞ 임차인 임대기간 전기·수도사용내역

OOO

(차) 청구인은 설령, 처분청의 의견대로 쟁점오피스텔을 주건용 건물로 보더라도 AAA에게 임대하기 전 냉장고 설치 및 내부시설 일부를 수리하였으므로 AAA에게 임차한 시점부터 쟁점오피스텔을 새로운 주택으로 보아야 한다고 주장하며, 쟁점오피스텔의 수리사진.관련메일 및 쟁점오피스텔 중개를 담당한 공인중개사가 작성한 확인서 등을 제출하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점오피스텔을 주거용 건축물로 보아야 한다는 의견이나,「소득세법」상 주택은 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고 그 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 의하여 판단하여야 하는바, 「건축법 시행령」[별표1]에서 정의한 바와 같이 오피스텔은 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물’인데, 업무 목적에 부수하여 숙식을 할 수 있는 구조를 일부 갖추고 있다 하여 해당 오피스텔을 모두 「소득세법」상 주택(사실상 주거용으로 사용하는 건물)에 해당한다고 단정하기 어려운 점(조심 2021서3158, 2021.10.14., 같은 뜻임), 쟁점오피스텔은 건축물대장상 업무시설(오피스텔)로 되어 있고, 재산세 역시 주택이 아닌 건축물(업무용)에 대하여 부과된 점, 청구인은 쟁점오피스텔을 취득한 후 부가가치세 과세사업인 부동산임대업으로 사업자등록을 하여 매년 부가가치세 신고를 해왔고, 쟁점오피스텔의 임차인들과 임대차계약을 체결하면서 주거 전입신고를 하지 않기로 특약을 맺은 것으로 보아 쟁점오피스텔을 주택이 아닌 업무용으로 사용 또는 임대하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 실제 쟁점오피스텔을 임차한 임차인들이 쟁점오피스텔에 주민등록을 이전한 사실이 없고, 임차인 BBB는 부동산임대업을 영위하고 있었으며 임차인 AAA은 쟁점오피스텔을 업무용 사무실로 사용하였음을 확인한 점, 처분청은 쟁점오피스텔이 쟁점주택 양도당시 주거용으로 사용되었다는 점을 구체적으로 입증할 수 있는 객관적인 증빙을 제시하지 못하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점주택 양도당시 쟁점오피스텔을 주거용 건물로 보아 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.