조심 2022인0023 (2022.07.12)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2019.12.4. OOO 소재 토지 111.3㎡ 및 건물 296.52㎡(지상 3층, 토지 및 건물을 합하여 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 OOO 지역주택조합에게 OOO원에 양도한 후, 2020.1.16. 처분청에 「소득세법」제95조 에 따른 1세대 1주택 비과세요건을 충족한 고가주택 양도에 해당한다고 보아 고가주택 기준금액(9억원) 초과분에 대한 양도차익을 산정하여 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다. 나. OOO청장은 2021.2.17.∼2021.3.9. 기간 동안 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 쟁점부동산 중 사실상 주거용으로 사용한 층수가 4개층 이상(지상 1∼3층 및 옥탑을 주거용으로 사용)이므로 「건축법 시행령」[별표1]의 단독주택 중 다가구주택이 아니라 공동주택 중 다세대주택에 해당한다고 보아 쟁점부동산 내의 독립된 1구획만을 1세대 1주택 비과세 특례를 적용하여 양도소득세를 경정하도록 처분지시를 하였고, 이에 처분청은 2021.9.14. 청구인에게 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다(이하 “이 건 처분”이라 한다). 다. 청구인은 이에 불복하여 2021.11.24. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인은 쟁점부동산 1층을 공부상 기재와 같이 근린생활시설로, 2∼3층 및 옥탑 총 3개층을 주택으로 사용하였으므로, 쟁점부동산은 단독주택 중 다가구 주택에 해당한다. (가) 쟁점부동산의 1층은 근린생활시설이고, 2, 3층은 주택으로 구성되어 있는데, 청구인은 근린생활시설로 지정된 1층을 양도하기 전까지 상가(보험대리점 및 부동산중개업소)로 임대를 주었다. (나) 쟁점부동산 1층은 건축물대장은 물론 등기사항전부증명서에도 근린생활시설이라고 기재되어 있고, OOO시장도 쟁점부동산 1층을 2004년까지 근린생활시설로 보아 과세하였다. 그 뒤 OOO시장은 2005년부터 쟁점부동산 1층을 주택으로 바꾸어 과세하였으나, 이와 관련하여 사전행정행위(현장조사, 탐문 등)가 전혀 없었으므로 이러한 오류를 전제로 한 이 건 처분은 위법하다. (다) 청구인은 쟁점부동산 1층을 보험대리점 및 부동산중개업소로 임대하여 운용하고 있었고, 이는 상가임대차계약서와 사실확인서에서도 확인된다. 처분청은 쟁점부동산 1층에 전입신고가 되어 있었기에 주택으로 사용된 것이라는 의견이나, 쟁점부동산 1층 좌측 호에 전입신고가 되어 있던 AAA은 같은 주소에서 보험대리점을 운용하던 BBB의 친동생으로, 보증금을 보전받기 위한 방편으로 전입신고한 것에 불과하고, 쟁점부동산 1층 우측 호에 전입신고가 되어 있던 CCC은 같은 주소에서 부동산중개업 사무실을 운영하던 DDD의 조카로, 1층 우측 호에서 부동산중개업 사무실을 운영하려고 하였으나 개인적인 사정으로 같은 업종에 종사하는 외삼촌에게 소개한 후 사무실을 양도한 것이다. (2) 따라서, 쟁점부동산은 근린생활시설과 주택이 혼합된 단독주택에 해당하여 쟁점부동산 전체를 하나의 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세 특례가 적용되어야 하는바, 이 건 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점부동산은 주택으로 사용하는 층수가 4개 층으로 「건축법 시행령」제3조의5 [별표1]의 단독주택으로 보는 다가구 주택 요건에 해당하지 아니하여, 공동주택 중 다세대 주택에 해당하므로, 독립하여 거주할 수 있도록 구획분 부분을 각각 하나의 주택으로 보아야 한다. (가) 청구인은 쟁점부동산을 양도하기 전까지, 쟁점부동산 1층을 상가 또는 사무실(보험대리점과 부동산 중개업소)로 임대하였다고 주장한다. 그러나, 쟁점부동산 1층 좌측 호를 보험대리점으로 임대하였다고 주장하는 BBB(1967년생, 남성)은 사업이력 확인 결과 OOO에서 보험대리점을 운영하고 있었고, 쟁점부동산 1층을 사업장으로 하는 사업자등록이력은 조회되지 아니하며, BBB의 친동생 AAA이 위 장소에 2014년 8월경 전입신고를 한 것으로 확인된다. 또한 쟁점부동산 1층 우측 호를 부동산중개업소로 임대하였다고 주장하는 CCC은 2016년 10월경 전입신고를 한 후 청구인이 쟁점부동산을 양도할 때까지 거주한 것으로 확인되는바, 쟁점부동산 1층이 근린생활시설로 사용되었다고 보기는 어렵다. (나) 쟁점부동산을 촬영한 로드뷰 사진을 보면, 쟁점부동산 1층은 간판이나 안내문도 전혀 찾을 수 없어서 주택으로 사용되었다고 볼 수밖에 없다. (2) 따라서, 쟁점부동산은 1층을 포함하여 4개층 이상을 주거용으로 사용하였다고 보아야 하고, 쟁점부동산은 「건축법 시행령」제3조의5 [별표1]에 따라 단독주택이 아닌 공동주택 중 다세대주택에 해당하는바, 처분청이 쟁점부동산 전체에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례를 적용하지 아니한 이 건 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점부동산이 1세대 1주택 비과세특례가 적용되는 다가구 주택에 해당한다는 청구주장의 당부 나. 관련 법령 (1) 소득세법(2019.12.31. 법률 제16834호로 개정되기 전의 것) 제89조[비과세 양도소득] ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령(2019.12.31. 대통령령 제30285호로 개정되기 전의 것) 제154조[1세대 1주택의 범위] ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(괄호 안 생략) 이상인 것[괄호 안 생략]을 말한다. (단서 생략) 제155조[1세대 1주택의 특례] ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다. (3) 건축법 제2조 [정의] ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 단독주택 2. 공동주택 (4) 건축법 시행령(2020.1.7. 대통령령 제30337호로 개정되기 전의 것) 제3조의5[용도별 건축물의 종류] 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

제119조[면적 등의 산정방법] ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 9. 층수 : 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1( 「주택법」제15조 제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (가) 쟁점부동산에 대한 일반건축물대장 및 등기사항전부증명서에 의하면, 지하층 및 지상1~3층의 면적은 아래 ＜표＞와 같고, 개별주택가격확인서를 보면, 쟁점부동산 4층의 옥탑 면적은 27㎡로 나타난다. ＜표＞ 공부상 쟁점부동산 각 층의 면적 OOO (나) OOO청장의 처분청에 대한 시정사항을 보면, “청구인이 쟁점부동산을 4층 이상의 주택으로 사용한 혐의가 있어 쟁점부동산은 다세대주택에 해당하고, 처분청이 쟁점부동산 중 구분된 각 호 또는 1개 층만 비과세 결정하였어야 함에도 쟁점부동산 전체를 비과세로 신고시인 종결하여 양도소득세를 부족 징수하였다”고 기재되어 있다. (다) 청구인은 이에 대하여 사전적 행정행위가 없었으므로 쟁점부동산 1층을 주택으로 보는 것은 위법한 행정처분이라고 주장하면서 쟁점부동산에 대한 재산세 과세대장 등을 제출하였는데, 쟁점부동산 중 1층은 2004년까지 근린생활시설로, 2005년부터는 주택으로 각 재산세가 부과된 사실이 확인되고, 청구인이 이에 대하여 별다른 이의하지 아니한 것으로 나타난다. (라) 청구인은 쟁점부동산을 양도하기 전까지 임차인이 쟁점부동산 1층을 상가 또는 사무실(보험대리점과 부동산 중개업소)로 사용하였다고 주장하면서, 임차인들(BBB 및 DDD)이 작성한 사실확인서(2021.3.2. 및 2021.7.8., 각 쟁점부동산 1층을 상가 또는 사무실로 사용하였다고 기재되어 있음)를 각 제출하였으나, 쟁점부동산 지번에 대하여 사업자명단을 조회한 결과에 의하면 쟁점부동산 지번을 사업장으로 한 사업이력은 없었던 것으로 나타난다. (마) 쟁점부동산 1층을 임차하였던 BBB에 대한 사업이력 확인 결과를 보면, BBB은 쟁점부동산과 약 29m 떨어진 OOO에 OOO대리점(개업일 : 2011.5.16.)을 운영하였으나, 사실확인서에 기재된 임차기간 동안에는 위 사업을 운영하지 아니한 것으로 확인된다. (바) 쟁점부동산 1층에 대한 전입세대열람 확인 결과를 보면, 임차인 BBB의 동생 AAA이 쟁점부동산 1층 좌측 호에, 임차인 DDD의 조카라고 주장하는 CCC이 1층 우측 호에 각각 전입신고를 한 후 거주한 사실이 확인된다. (사) 청구인은 임차인 BBB으로부터는 월 OOO원을 현금으로, 전입신고한 CCC으로부터는 매월 OOO원을 각각 청구인 명의의 계좌로 수령하였다고 주장하면서 청구인 명의의 계좌내역을 발췌하여 제출하였는데, CCC이 보냈다고 주장하는 거래 내역의 적요에 “가게방”이라고 기재되어 있는 사실이 나타난다. (아) 처분청이 제시한 쟁점부동산을 촬영한 현황사진(2011년 7월~2020년 10월)을 보면, 쟁점부동산 1층은 건물의 주출입문 옆에 별도의 철제현관문을 이용하여 출입하는 구조이나, 2011년 7월~2020년 10월 기간 동안 쟁점부동산 1층에 간판 설치되어 있지 아니하는 등 외관상 근린생활시설로 사용 중인 사실이 확인되지 아니한다. (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 본다. (가) 부동산이 「소득세법」제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제1항에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도 구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인지 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결, 같은 뜻임), 사실상의 주택을 포함하여 1동의 건물이 「건축법 시행령」[별표1]에 따른 공동주택 기준에 해당하는 경우에는 독립적으로 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세 여부 등을 판단하여야 한다(조심 2018서1507, 2018.5.31., 같은 뜻임). (나) 1세대 1주택의 비과세 특례를 규정하는 「소득세법 시행령」제155조 제15항은 1세대 1주택의 범위에 관한 같은 법 시행령 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」[별표 1] 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보되, 다만 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 「건축법 시행령」[별표1]은 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적이 660㎡ 이하이고 주택으로 쓰는 층수(지하층 제외)가 3개 층 이하인 경우는 단독주택 중 다가구주택으로, 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적이 660㎡ 이하이고 주택으로 쓰는 층수가 4개 층 이하이면 다세대주택으로 각 규정하여, 단독주택인 다가구주택과 공동주택인 다세대주택을 각각 별개로 구분하고 있다. (다) 살피건대, 청구인은 쟁점부동산 1층을 공부상 기재와 같이 주택이 아닌 근린생활시설로 사용하였으므로 쟁점부동산이 다세대주택에 해당한다는 전제에서 한 이 건 처분이 부당하다고 주장하나, 아래와 같은 사정 등에 비추어 쟁점부동산 1층을 포함하여 총 4개 층을 주택으로 사용하고 있는 쟁점부동산을 「소득세법 시행령」제155조 제1항의 1세대 1주택 비과세 특례가 적용되는 다가구주택으로 보기 어려운바, 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 1) 재산세 과세대장상 쟁점부동산 1층이 2005년경부터 주택으로 취급되어 주택에 대한 재산세가 과세되고 있었고, 실제 쟁점부동산 1층에 대한 전입세대열람을 한 결과 AAA과 CCC이 쟁점부동산 1층 좌측 호와 우측 호에 각 전입신고를 하였던 사실이 확인되므로, 쟁점부동산 1층이 주택으로 사용되었다고 보는 것이 합리적이라 하겠다. 2) 나아가 쟁점부동산 1층을 임차하였다는 BBB과 DDD의 각 사업자등록이력상 쟁점부동산 1층을 사업장으로 하여 사업을 영위한 내역이 확인되지 아니할 뿐만 아니라 쟁점부동산 1층에 사업자등록을 한 이력도 확인되지 아니하여 그들이 작성한 각 사실확인서 외에 쟁점부동산 1층에서 사업장을 영위하였다는 객관적인 증빙이 부족하고, 쟁점부동산에 대한 현황사진을 보더라도 쟁점부동산 1층 외벽 등에 근린생활시설로 사용되었다고 볼 수 있는 간판이나 안내문이 확인되지 아니하여 쟁점부동산 1층이 근린생활시설로 사용되었고 인정하기 어려운바, 쟁점부동산은 지상의 총 4개층이 주택으로 이용되어 「건축법 시행령」[별표1]에 따른 다세대주택에 해당한다 하겠다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.