조심2012서1847 (2013.12.13)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 「자산유동화에 관한 법률」(이하 “자산유동화법”이라 한다)에 따라 2004.8.24. 설립된 유동화전문회사인 OOO유동화전문 유한회사(이하 OOO”이라 한다)는 2004.9.16. 취득한 부동산 임대자산(서울특별시 OOO)을 2010.5.31. 매각하고 2011년 8월 회사를 청산하였다. OOO은 청산전까지 독일투자법에 따라 설립된 독일 증권거래소 상장 부동산 투자 공모펀드인 OOO, 이 하 OOO”이라 한다) 명의의 계좌로 2006년부터 2010년까지 매년 배당금(2006.4.24. OOO원, 2007.9.10. OOO원, 2008.2.28. OOO원, 2009.2.13. OOO원, 2010.1.29. OOO원, 2010.10.21. OOO원, 이하 “쟁점배당금”이라 한다)을 송금하여 왔으며, 배당시마다 쟁점배당금에 대하여 「대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정」(이하 “한독조세조약”이라 한다) 제10조 제2항 가목에 따라 5%의 세율을 적용하여 원천징수세액 OOO원(주민세 포함)을 신고·납부하였다. 나. 처분청은 2012.10.27. ～ 2011.12.9. 동안 실시한 세무조사에서 OOO의 정OOO 출자사원은 2012.1.26. 독일투자법에 따라 설립되어 투자펀드를 운용하는 자산운용사인 청구법인이고, 쟁점배당금의 수취자인 OOO은 한독조세조약 제10조 제2항 가목에서 규정하고 있는 “배당을 지급하는 법인의 자본의 최소한 25퍼센트를 직접 보유하고 있는 법인”에 해당하지 아니하는 것으로 조사하여 쟁점배당금에 대해 한독조세조약 제10조 제2항 나목의 제한세율인 15%를 적용하여 2012.1.11. OOO에게 법인세 원천징수세액 2007 사업연도분 OOO원, 2008 사업연도분 OOO원, 2009 사업연도분 OOO원, 2010 사업연도분 OOO원, 2010 사업연도분 OOO원을 각 경정·고지하였고, OOO은 2011.8.10. 이미 청산등기를 경료한 점을 감안하여 2012.1.26. 청구법인을 제2차 납세의무자로 지정통지하고, OOO에게 고지된 세액을 청구법인에게 납부통지하였다. 다. 청구법인은 이에 불복하여 2012.4.10. 심판청구를 제기 하였 다 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) 한독조세조약에 따르면, 배당소득에 대하여 제10조 제2항 가목의 세율을 적용받기 위해서는 ① 배당의 수익적 소유자가 법인이어야 하고, ② 배당을 지급하는 법인의 자본을 25% 직접 보유하고 있어야 하는바, 처분청은 OOO의 주주명부상 주주인 청구법인이 아닌 데카글로벌을 수익적 소유자로 보아 “직접 보유”요건을 미충족하였다는 이유로 쟁점배당금에 대하여 15%의 제한세율을 적용하였으나, 독일투자법 제1조 에서는 독일투자법이 적용되는 집합투자기구의 종류를 투자펀드와 투자회사의 두가지 형태로 구분하고, 같은 법 제2조 제1항에서 투자펀드를 자산운용사에 의해 운용되는 공용펀드라고 정의하면서, 같은 조 제2항에서는 펀드란 자산운용사에 의해서 운용되는 자산집합을 의미한다고 규정하여 펀드와 자산운용사의 불가분성을 명시하고 있는바, 이에 따라 투자펀드는 자산운용사에게 모든 의사결정을 전적으로 의존하고 있고 자산운용사는 투자펀드의 업무집행기관역할을 하는 구조이므로 자산운용사와 투자펀드를 하나의 단위(one-body structure)로 보는 것이 보다 합리적이고 실질과세원칙에도 부합하며, 실제로 그런 의미에서 OOO의 정관에 사원의 명칭을 OOO 또는 청구법인으로 등재하지 않고 OOO의 OOO라고 병기하고 있다. 위와 같은 OOO(투자펀드)과 청구법인(자산운용사)간의 특수한 구조를 감안하면, OOO과 청구법인은 하나의 동일체로 볼 수 있고, OOO이 OOO 명의의 계좌에 배당금을 지급하는 것은 투자신탁형 집합투자기구에 대한 법률적 제한으로 인해 자산운용사인 청구법인의 명의로 OOO의 지분 100%를 보유할 수밖에 없는 투자펀드인 OOO에게 배당을 직접 지급한 것이므로 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 요건을 충족한다 할 것이다. 독일투자법 제30조 제1항에서는 투자펀드를 자산운용사 명의 또는 투자자 개인들의 공동명의(jointly own)로 취득하도록 규정하고 있는바, 30만명 이상의 개인투자자들이 투자하고 있는 독일거래소 상장 공모펀드인 OOO이 개별 투자자의 공동명의로 OOO 지분을 취득하는 것은 사실상 불가능하기 때문에 자산운용사인 청구법인 명의로 OOO의 지분을 취득한 것이고, 이러한 관계법령의 제한으로 인하여 자산운용사 명의로 집합투자기구가 투자대상 자산을 취득한 경우는 집합투자기구 자체가 직접 투자, 즉 직접 보유하고 있는 것으로 보아 한독조세조약을 해석하는 것이 타당하며, OOO과 같은 집합투자기구가 경제적 목적을 달성하기 위한 의도적 의사결정이 아니라 선택의 여지가 없는 금융관련 법규를 준수함으로 인하여 세법상 불이익을 받는 것은 불합리하다 할 것이다. 우리나라의 경우에도 사법상 법인격이 없는 투자신탁의 경우「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제80조 제1항에 의하면, 수탁회사나 자산운용사의 명의로 자산을 취득, 처분하도록 규정하고 있으며, 집합투자기구에 해당하는 국내 투자신탁이 해외에 투자하는 경우, 원천지국 과세소득에 대하여 조세조약을 적용받기 위해 우리나라 과세당국으로부터 거주자증명서를 받을 때 우리나라 과세당국은 투자신탁과 수탁회사를 병기한 거주자 증명서를 발행하여 외국(원천지국)에서 낮은 배당세율을 적용받도록 하고 있다. 우리나라 투자신탁에 대한 과세당국의 세무상 배려는 외국의 집합투자기구에 대하여도 동일하게 적용하여야 할 것이므로 OOO이 자산운용사인 청구법인 명의로 OOO의 지분을 보유하고 있는 경우라 할지라도 조세조약 적용 목적상으로는 OOO과 청구법인으로 구성된 집합투지기구가 직접 OOO에 투자하고 있는 것으로 간주되어야 할 것이다. 한독조세조약 제10조 제2항 가목에서 직접 보유의 요건을 정한 것은 조세회피목적으로 한 간접 보유에 대해서는 조세조약상의 혜택을 배제하겠다는 의미이고, 국제조세조정에 관한 법률 기본통칙 2-2...3에서 국제조세관계에서의 간접 보유에 대해 “일방법인이 타방법인의 주주인 법인을 소유함으로써 타방법인을 소유하게 되는 것”이라고 정의하고 있는 점을 종합하면, “직접 보유”에 해당하지 않는 경우는 “간접 보유”의 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서, 다른 법인의 주주인 법인을 소유하는 방식을 “간접 보유”라고 할 경우 투자신탁인 데카글로벌과 자산운용사인 청구법인은 상호 지분관계가 전혀 없는 자산운용 위탁관계에 있는 집합투자기구로서 상기 “간접 보유”에 해당하지 아니하므로 조세조약에서 조세조약 남용행위(treaty shopping)를 배제하기 위해 규정하고 있는 “직접 보유” 범위에 해당한다고 할 것이다. 한편 2010.4.23. 채택된 OECD보고서 OOO 문단 57에서는 상장된 집합투자기구의 경우 조세조약 남용목적으로 사용될 여지가 거의 없으므로 거주지국에 상장된 집합투자기구에게 지급하는 원천지국으로부터의 소득에 대하여는 집합투자기구의 거주자 구성 등을 고려하지 않고 무조건 집합투자기구가 설립된 거주지국과의 조세조약에 따라 혜택을 부여할 수 있다는 점을 권고하고 있는 점을 종합하면, 독일의 상장 공모펀드인 OOO의 경우 조세조약 남용과는 전혀 무관한 선의의 투자자에 해당한다. 독일과세당국은 집합투자기구단계에서 한독조세조약을 적용받을 수 있도록 OOO(OOO명의로 한독조세조약상 독일거주자에 해당함을 증명하는 거주자증명서를 발급하였고, 청구법인과 청구법인은 청구법인 설립시점인 2004년경 OOO에 대한 투자구조 및 배당금 지급방식을 구체적으로 기재하여 한독조세조약을 집합투자기구 단계에서 적용하는 것이 가능한지 여부에 대한 해석을 질의하여 과세당국으로부터 집합투자기구 자체가 공모펀드로서 조세회피우려가 없으므로 배당소득에 대한 수익적 소유자로서 한독조세조약 적용이 가능한 독일의 거주자에 해당한다는 해석(국제조세과-163, 2004.3.18., 서면2팀-567, 2004.3.24.)을 받았다. 청구법인은 과세당국의 이러한 공식적인 의견표명을 신뢰하고 청구법인과 OOO로 구성된 집합투자기구가 실질적으로 직접 청구법인의 지분을 100% 직접 보유하고 있는 것으로 보아 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 세율을 적용하여 세액을 원천징수한 것은 적법한 세무처리라고 할 것이다. OOO은 독일투자법에 따라 설정된 계약형 투자펀드로서 우리나라의 투자신탁형 펀드와 가장 유사하다 할 수 있는데, 「법인세법」제51조의2 제1항은 신탁형 펀드의 경우 집합투자기구 단계에서는 납세의무를 부과하지 않고, 회사형 펀드의 경우에는 「법인세법」상 납세의무자임에도 불구하고 배당가능소득의 90% 이상을 배당한 경우 해당 금액을 소득공제하도록 허용함으로써 실질적으로 집합투자기구 단계에서 부담할 세액이 발생하지 않도록 규정하고 있는바, 결국 국내 세법은 집합투자기구의 형태가 투자신탁이든 투자회사이든 상관없이 투자자 입장에서는 동일한 세금을 부담하도록 고려하고 있어 이러한 고려는 조세조약을 적용함에 있어서도 동일하게 적용되어야 한다. OOO이 투자회사인 경우에는 사법상 법인격이 있다고 하여 한독조세조약상 낮은 제한세율(5%)를 적용하고, 투자펀드인 경우에는 사법상 법인격이 없기 때문에 높은 제한세율(15%)을 적용한다면 집합투자기구의 형태별 차이에도 불구하고 투자자에게 동일한 세부담을 지우는 국내 세법과도 부합하지 아니하고, 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 방지하고자 하는 조세법률주의의 취지와도 맞지 않을 뿐만 아니라, 동일한 경제적 실질에도 불구하고 단순히 형식상의 투자형태만으로 조세조약을 달리 적용하여 간접투자의 투자형태간에 형평성 문제를 야기하는 결과를 초래하게 된다. 선결정례 ( 조심 2011서1803, 2011.11.9)에서 수익적 소유자란 소득의 실질적인 수취인을 가리키며, 그 개념에 의한 과세원칙은 조세조약에서 체약국의 거주자인 특정한 소득의 수취인이 법적ㆍ형식적으로 당해 소득의 수익자일 뿐만 아니라 경제적ㆍ실질적으로도 수익자이어야 조세상 혜택이 주어짐을 의미하는 것이라고 되어 있어 OOO이 단독으로 이 사건 배당소득의 수익적 소유자에 해당하기 위해서는 이 사건 배당소득을 실질적으로 관리하고 처분할 수 있는 권한까지 갖추고 있어야 하며, 이는 통상적으로 배당금을 보유하고 있는 자가 수령한 금원에 대하여 어느 정도를 보유할지 혹은 어느 정도를 투자자에게 지급할지 여부 등을 자유로운 의사로 결정할 수 있어야 하고 그 선택을 하는데 있어서 최종적인 결정자가 되어야 함을 의미한다고 할 수 있는데, 이 사안에서 OOO이 이 사건 배당금으로 수령한 금원의 처분에 대해 어느 정도의 권한을 가지고 있는지 독일에서 공모로 펀드를 모집할 때 작성한 약정서를 검토해 보면, OOO은 투자의사결정 및 처분결정에 대해 아무런 권한이 없으며 펀드자금의 실질적 관리 및 배분, 투자, 처분에 대한 권한은 OOO이 아닌 청구법인 가지고 있다는 점을 분명히 알 수 있으며, 이는 자산운용사인 청구법인을 배제하고 투자펀드인 OOO 단독으로 배당소득을 실질적으로 관리하고 처분할 수 있는 수익적 소유자에 해당한다는 처분청의 주장은 인정될 수 없는 바, 결국 청구법인과 OOO을 집합투자기구라는 하나의 투자체로 보아 “직접 보유” 요건을 적용하는 것이 합리적이다. 한독조세조약 제10조 제2항 가목에서 규정하고 있는 5% 제한세율 규정의 취지에 관하여 최근 판례에서는 한독조세조약 제10조는 25% 이상 투자지분을 소유한 기업이 투자기업으로부터 배당을 받는 경우, 그 배당소득에 대한 제한세율을 5%로 낮추어 투자유치국의 과세권을 축소함으로써 양국간 직접투자를 활성화하기 위하여 개정된 조항 이라는 점을 분명히 밝히고 있다(서울고법2012누28362, 2013.3.27). 따라서, 한독조세조약 제10조에서 “직접 보유”를 규정하고 있는 취지는 기업간 직접투자가 아니라 한국과 독일 양국간 직접투자를 활성화하기 위한 취지라는 점은 분명하며, 이는 투자펀드인 OOO이 독일에서 한국으로 직접 투자한 경우에 해당하는 본 사건의 경우 해당 조약의 취지와 잘 부합하는 투자에 해당하므로 5% 제한세율 적용을 배제할 이유가 전혀 없다고 할 것이다. 더구나 상기 판례에서는 독일투자펀드가 100% 자회사인 독일내 특수목적회사를 통해 한국에 유동화전문회사를 설립하여 부동산 에 투자한 경우로서 만일 해당 특수목적회사가 도관에 해당하여 독일투자펀드가 수익적 소유자에 해당한다 할지라도 특수목적회사를 통해 국내 유동화전문회사를 100% 소유하고 있으므로 결국 한독조세조약상의 5%의 제한세율을 적용받는 것은 동일하다는 점도 판시하고 있다. 이는 배당의 수익적 소유자가 독일거주자인 법인인 경우에는 독일내 설립된 도관회사를 통해 국내기업에 투자한 경우라 할지라도 한국-독일 양국간 직접 투자에 해당하므로 한독조세조약 제10조 제2항 가목인 5%의 세율이 적용가능하다는 해석으로 이해된다. 본 사건의 경우에는 상기 판례와 같이 투자펀드가 독일내 특수목적회사를 설립하여 내국법인 주식을 간접적으로 보유하고 있는 경우가 아니라 오히려 투자펀드가 직접 국내에 투자한 경우에 해당하며 다만, 독일 관계법상의 규정을 준수하기 위하여 자 산운용사의 명의로 주식을 취득할 수밖에 없는 경우이다. 그렇다면 상기 판례의 사례보다 양국간의 직접투자를 활성화하기 위한 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 취지에 더욱 부합하는 선의의 투자자인 데카글로벌의 투자활동에 대하여 단지 “직접 보유”라는 문구상의 표현에 얽매여 법인격이 없는 신탁형 집합투자기구의 특수성을 고려하지 않고 부당하게 높은 제한세율을 적용하는 것은 한독조세조약 제10조의 제정 취지 및 목적 에 부합하지 아니하며 형평성에 어긋난 불합리한 적용이라 할 것이다. (2) OOO과 청구법인은 조세회피목적이 전혀 없는 상장 공모펀드 형태의 집합투자기구로서 국내에 투자하는 시점부터 정확한 세금납부를 위해 OOO과 청구법인의 특수한 구조를 구체적으로 명시하여 OOO이 지급하는 배당금에 대해 한독조세조약 제10조 제2항 가목과 나목의 세율 중 어느 세율을 적용하여야 하는지에 대해 질의를 하였으나 과세관청으로부터 구체적인 적용세율에 대해서는 답변을 수령하지 못하였는바, 대법원은 세법 해석상 의의(疑意)로 인한 견해 대립이 있는 등으로 말미암아 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없으며, 세법해석 및 적용이 불명확한 경우 스스로 세법 규정을 자기에게 불리하게 해석하여 세금을 신고·납부하는 것을 기대하기 어렵기 때문에 이를 하지 않았다는 이유로 가산세를 부과하는 것은 가혹하다고 판시(대법원 2011두31673, 2012.4.12. 참조)한 점을 감안하면, 이 건의 경우에도 OOO이 납세의무자로서 의무이행을 위해 최선의 노력을 기울였음에도 불구하고 어떤 원천징수세율을 적용하는 것이 타당한지에 대한 명확한 답변을 수령하지 못한 상황에서 스스로 조세조약을 불리하게 적용할 것을 기대하는 것은 불합리하므로 원천징수불성실가산세를 부과함은 지나치게 가혹하고 부당한 처분이다. 나. 처분청 의견 (1) OOO은 독일계 부동산 펀드(Real Estate Fund)인 OOO의 투자자금으로 서울시 OOO소재 OOO)을 2004년 9월 OOO원에 매수하여 2010년 5월 OOO원에 매각(양도차익 OOO원)하였고, OOO의 임대수익 및 매각에서 발생한 이익으로 조성된 배당금에 대해 제한세율 5%를 적용하여 OOO원의 원천세를 납부하고 잔액을 전부 독일에 송금하였으며(배당금 총송금액은 OOO원), 「법인세법」제51조의2 (유동화전문회사 등에 대한 소득공제)에 따라 국내에서는 법인세를 납부하지 아니하였다. OOO이 지급한 배당금은 청구법인의 주주인 청구법인이 아닌, 투자원금을 모집하고 배분하는 OOO에게 송금되었고, 송금된 배당금은 OOO에 귀속되었다가 독일 내 개인투자자에게 배당 또는 펀드 OOO형태로 배분되었으며, OOO은 독일 법률에 따라 법인세 등을 납부하지 아니하고 소득이 귀속된 개인 투자자가 소득세를 납부하였다. 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율을 적용하기 위해서는 ① 배당금의 수취자가 수익적 소유자일 것, ② 그 수익적 소유자가 배당지급법인의 자본을 25% 이상 지배할 것, ③ 그 수익적 소유자가 배당지급법인의 자본을 직접 소유하고 있을 것, ④ 그 수익적 소유자가 법인일 것등의 4가지 요건을 모두 충족하여야 하는 바, OOO은 OOO이 지급하는 배당금을 형식적, 실질적으로 수취하였고, 이에 대해 처분권까지 행사하여 다수의 개인투자자들에게 배당하고 있음이 세무조사 과정에서 확인되었으며, 처분청은 OOO에게 소득 귀속여부를 확인하기 위해 OOO의 개인투자자들에 대한 자료를 요청하였으나 OOO은 세무조사 종결시까지 자료를 제출하지 아니하여 개인투자자들에게 소득이 귀속되었는지 확인되지 아니하므로 OOO이 OOO의 임대소득과 매각수익으로 지급한 배당금을 실질적으로 관리하고 있을 뿐만 아니라 처분할 수 있는 권한까지 보유하고 있는 OOO을 쟁점배당금의 수익적 소유자로 봄이 타당하다. 한독조세조약 제10조 제2항 가목은 “25퍼센트 이상을 직접 보유(which holds directly at least 25 per cent)"해야 하는 것으로 규정하고 있는데, ‘직접 보유’라는 의미는 투자자가 투자대상 기업에 직접 출자한 경우만을 의미로, 대법원에서도 최근 “배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 주식을 ‘소유’하고 있을 것을 요구하고 있는 경우에 ‘직접 소유’할 것을 명시적으로 규정하고 있지 않는 이상 ‘소유’의 의미를 ‘직접 소유’만으로 축소하여 해석할 수 없다(대법원 2013.5.24. 선고 2012두24573 판결)”고 판시한 점에서도 알 수 있듯이 한독조세조약 제10조 제2항 가목에서 그냥 “보유”가 아닌 “직접 보유”라고 명시적으로 규정한 것은 간접 보유의 경우에는 그 적용이 배제된다 할 것이다. 한독조세조약 제3조(일반적 정의)에서는 법인을 “법인격이 있는 단체 또는 조세목적상 법인격이 있는 단체로 취급되는 실체”로 규정하고 있고, 독일세법상 법인세의 납세의무자의 범위에 “법인격이 없는 사단, 재단, 기관, 기타 사법상의 목적자산”을 포함하고 있는데, 이 단체의 소득이 다른 납세의무자에게로 귀속되어 소득세(법인세)등을 납부한 경우에는 법인세 납세의무가 없어(김OOO·이OOO ‘주요국의 조세제도’(독일편), 한국조세연구원 발간 p130～131) 쟁점배당금의 수취자로서 독일 법률에 따라 법인세 등을 납부하지 아니하고 소득이 귀속된 개인 투자자가 소득세를 납부하고 있는 OOO은 한독조세조약에서 규정하고 있는 법인의 요건에 해당하지 아니한다 할 것이다. OOO이 세무조사기간 중 제출한 문서에 의하면, 청구법인은 OOO의 투자자 인원과 금액을 모으고, 모회사인 OOO가 보관기관임을 밝히고 있어 OOO과 OOO가 펀딩업무를 담당하고 청구법인은 투자처업무를 수행하였음이 확인된다. OECD Model Convention 주석서 제10조 제2항 제5호에서 자본의 개념은 회사법에서와 동일하게 이해되어야 하고 자본은 대차대조표의 자본으로 나타나는 모든 주식들의 액면가액에 의한다고 규정하고 있는 점을 감안하면, 투자자와 Fund인 OOO은 OOO의 주식지분을 소유하고 있지 않아 위 요건 ②에 해당하지 아니한다. OOO은 다수의 투자자들로부터 자금을 모집하여 OOO을 취득하였으나, OOO의 지분을 직접적으로 보유하고 있지 아니하였다. 한독조세조약 제10조 제2항 가목에서는 부동산 Fund가 동 자금으로 독일법에 의한 유한회사(청구법인)를 통하여 부동산을 취득·임대·양도한 금액의 배당액에 대해 5%의 제한세율을 적용하여야 한다는 규정이 없다. 조세법의 해석은 엄격하여야 하고, 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다 할 것인바, 한독조세조약 제10조의 제한세율 5%를 적용함에 있어서도 간접지배 또는 부동산 Fund투자자금에 대한 특례규정이 없다면 조세조약 문구대로 해석해야 할 것이다. (2) 청구법인은 쟁점배당금에 대해 적용할 제한세율에 대해 과세관청에 질의를 하는 등 납세의무자로서 의무이행을 위한 최선의 노력을 다하였으므로 원천징수불성실가산세를 부과함은 지나치게 가혹하다는 주장이나, 처분청은 납세자의 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 바 없고, 오히려 집합투자기구 단계에서 한독조세조약을 적용받을 수 있다고 답변하여 신의성실원칙이 적용되기 위한 요건이 충족되지 아니하고, 오히려 OOO은 청구법인이 한독조세조약 제10조 등에 따라 쟁점배당금의 수익적 소유자가 아님을 분명히 알 수 있었음에도 정당한 사유없이 원천징수의무를 이행하지 아니하였으므로 이에 대해 가산세를 부과한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 한독조세조약상의 제한세율 적용여부 ② 원천징수불성실가산세를 감면할 정당한 사유가 있는지 여부 나. 관련법령 : 별지 참조 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청이 제출한 청구법인의 지배구조도에 의하면, OOO은 서울특별시 OOO을 2004.9.16. OOO원에 취득하여 2010.5.31. OOO원에 양도하였고, 청구법인(1966.11.29.설립)은 OOO의 지분(100%)을 보유하고 있으며, 청구법인의 지분(100%)은 독일 모법인인 OOO가 보유하고 있고, OOO은 투자자로부터 투자자금을 모금하여 OOO에게 위 부동산의 취득자금을 제공하고, OOO로부터 배당금을 수령하여 이를 투자자에게 배부하였으며, 투자자는 OOO로부터 수령한 배당금에 대한 소득세를 납부한 것으로 나타난다. (2) OOO 의 세무대리인이 세무조사시 OOO의 구조 및 역할에 대해 처분청에 제출한 자료에 의하면, OOO은 공개 개방형 부동산펀드로, 주로 개인투자자를 유치하기 위해 설립되어 독일에서 판매되었고, OOO의 수탁은행이 펀드 주식을 발행하고 재구매하며, 펀드의 주식은 독일의 증권시장에서 공개적으로 거래되고 있으며, 청구법인은 OOO의 자본투자회사로서 펀드의 개인투자자의 숫자나 보유지분을 알지 못하고, 투자자의 정보가 없어 펀드의 지분을 보유한 투자자에 대한 어떠한 개인정보도 제공할 수 없으며, 투자자는 펀드주식의 발행을 위해 수탁은행에 돈을 지불하고 이는 수탁은행의 봉쇄계정에 기장되며, OOO의 발행 주식수는 50,601,612좌, 자산의 가치는 OOO로, 자산의 29%는 15개국에 걸쳐 소재하고 있는 것으로 기재되어 있다. 또한, 독일투자법 하에서 OOO은 청구법인에 의해 투자자의 이익을 위하여 수탁은행(OOO)과 연계되어 설립되었다고 기재되어 있다. (3) OOO의 법인등기부등본에서 OOO은 2004.8.26. 법인 성립되어 2011.4.7. 해산등기, 2011.8.10. 청산등기되었고, OOO의 설립목적은 자산유동화법과 자산양도계약에 따라 한국 내에서 취득하는 건물 및 부동산의 양수, 양도 또는 신탁회사에의 위탁, 유동화자산의 소유, 투자목적의 보유, 관리, 운용, 저당 및 처분(유동화자산의 임대 포함), 유동화 증권의 발행 및 상환 등으로 되어 있으며, 자본금은 설립시 OOO원, 2004.9.15. OOO원, 2004.9.16. OOO원, 2010.11.30. OOO원으로 변경된 사실이 확인된다. (4) 청구법인이 제출한 OOO의 정관에 의하면, OOO의 출자 사원의 상호로 “독일법률에 따른 개방형 부동산투자펀드 OOOO-OOOOOOOOOO OOOOOOO OOOO OOOOOOOOOO OOOOOOOOOO OOOO”로 기재되어 있고, 당 해 출자사원이 OOO의 지분 100%를 보유하고 있는 사실이 나타난 다. (5) 처분청은 쟁점배당금 중 2006.4.24.의 OOO원은 부과제척기간도과로 과세대상에서 제외하고 나머지 금액에 대해 원천징수세율 15%(지방세 포함)를 적용하여 원천징수세액을 계산하고 동 세액에서 기원천징수납부된 세액을 차감한 후, 그 차감금액에 원천징수불성실가산세(10%)를 가산하여 추가고지세액을 산출하였 다. (6) 처분청이 제출한 심리자료를 종합하면, OOO이 쟁점배당금과 관련하여 외환송금한 내역은 다음과 같다. (7) 청구법인은 OOO이 쟁점배당금의 처분에 대해 어느 정도의 권한을 가지고 있는지와 관련하여, 독일에서 공모로 펀드를 모집 할 때 작성한 투자약정서(General contract conditions)를 제시하였는 바, (가) 그 주요 내용은 아래와 같고,

(나) 이를 통해 OOO은 투자의사결정 및 처분결정에 대해 아무런 권한이 없으며 펀드자금의 실질적 관리 및 배분, 투자, 처분에 대한 권한은 OOO이 아닌 청구법인이 가지고 있다는 점을 분명히 알 수 있으며, (다) 이는 자산운용사인 청구법인을 배제하고 투자펀드인 OOO 단독으로 배당소득을 실질적으로 관리하고 처분할 수 있는 수익적 소유자에 해당한다는 처분청의 의견은 인정될 수 없는바, 결국 청구법인과 OOO을 집합투자기구라는 하나의 투자체로 보아 “직접 보유” 요건을 적용하는 것이 합리적이라고 주장한다. (8) 청구법인은 OOO과 청구법인이 데카리얼 설립시점인 2004년경 OOO 에 대한 투자구조 및 배당금 지급방식을 구체적으로 기재하여 한독조세조약을 집합투자기구 단계에서 적용하는 것이 가능한지 여부에 대한 해석을 질의하였다고 주장하는바, 처분청이 제출한 자료에 의하면, 그 내용은 다음과 같 다. 위 질의에 대한 국세청의 답변내용은 다음과 같다. (9) 처분청이 제출한 한국조세연구원 발행 ‘주요국의 조세제도’(독일편, 2009년 10월) 책자 57페이지 독일의 소득세 설명부분의 첫 번째 행에는 “합명회사나 합자회사 같은 인적회사는 소득세나 법인세의 납세의무가 없다. 여기서 획득된 소득은 사원(출자자)에게 분리하여 귀속시키고, 이 사원에 대하여 소득세를 과세한다”라고 기재되어 있고, 130페이지 독일의 법인세 무제한 납세의무자에 대한 설명부분에 독일의 납세의무자에는 “① 자본회사(Kapitalgesellschaft)의 법적형태를 갖는 기업. 여기에는 EU형 회사(Europaeische Gesellschaften), 주식회사(Aktiengesellschaften), 주식형 합자회사(Kommanditgesellschaften auf Aftien), 유한회사(Gesellschaften mit beschraenkter Haftung)가 해당된다. ② EU형 조합(Europaeische Genossenschaften)을 포함한 조합 (Genossenschaften), ③ 보험 및 연금펀드연합체(Versicherungs-und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit), ④ 기타 사법상의 법인, ⑤ 법인격이 없는 사단(Vereine), 재단(Stiftungen), 기관(Anstalten), 기타 사법상의 목적자산(Zweckvermoegen), ⑥ 공법상의 법인이 운영하는 영리사업체”가 있는 것으로 되어 있으며, 131페이지 15행에는 “법인세의 납세의무는 또한 회사의 법적 형태와 연관된다. 따라서 위에서 열거된 무제한 납세의무자 중 항목 ①에서 항목 ④의 법인은 반드시 법인세 납세의무자가 된다. 따라서 항목 ⑤의 경우에는 그 단체의 소득이 다른 납세의무자에게로 직접 귀속이 되어 법인세법이나 소득세법에 의하여 과세되지 않는 경우에 한하여 법인세 납세의무가 있다”라고 기재되어 있다. (10) 청구법인은 OOO과 청구법인의 이름을 병기하여(OOOO OO OOOOOOOO OOOOOO OO OO OOOO OOOOOOOOOO OOOOOOOOOO OOOO, OOOO OOOOOOOOOO OOOOOO OO OOOO OO OOOO OOOOOOOOOO OOOOOOOOOO OOOO) 독일과세당 국이 2011.11.30. 발급한 거주자증명서를 제출하였다. (11) 처분청은 세무조사 당시 OOO에게 소득 귀속여부를 확인하기 위해 OOO의 개인투자자들에 대한 자료를 요청하였으나 OOO은 세무조사 종결시까지 자료를 제출하지 아니하여 개인투자자들에게 소득이 귀속되었는지 확인되지 아니하였다는 의견으로, 처분청이 2011.10.28. OOO에게 ① 2006년 ～ 2010년 기간 중 OOO이 송금한 배당금, ② 배당금을 수취한 계좌(Deka Bank Deutsche Girozentrale 은행 계좌)의 계좌개설신고서, 거래내역서, 회계처리 내용, 법인세·소득세 신고내용, 배당금의 처리내역(재배당받은 자의 인적사항, 수취일자, 금액, 계좌번호), ③ OOO 명의의 해외계좌내역(계좌개설신고서, 거래내역서), ④ OOO의 지배구조도, ⑤ OOO에 대한 지분투자 원본회수 관련 OOO의 법인개요 및 원본회수자금의 해외계좌의 계좌개설신고서 및 거래내역서 등을 요청한 공문사본, 2011.11.2. OOO 계좌의 계좌개설신고서, 명의인, 거래내역서 등을 요청하는 공문사본, 처분청이 2011.11.28. OOO에게 당초 2011.10.28.과 2011.11.2. 요청한 자료 중 미제출자료의 제출을 촉구하는 내용의 공문사본을 제출하였다. (12) 처분청의 위와 같은 자료제출요구에 대해 OOO은 독일투자법에 따라 글로벌 펀드의 개별투자자들이 보유한 펀드구좌는 수탁은행을 통해 관리되는 것이며, 펀드구좌의 개설·환매도 수탁은행을 통해 이루어지고 있고, 글로벌의 수익증권은 독일 증권거래소에 상장되어 수십만의 개인들에 의해 공개시장에서 거래가 이루어지고 있어 자산운용사인 청구법인은 개별투자자의 인적사항이나 개별투자금액 등의 정보를 현실적으로 파악할 수 없으며, 설령, 청구법인이 개별투자자의 정보를 파악할 수 있다 하더라도 독일 법률에 의해 투자펀드에 투자한 투자자의 개인정보는 외부로 제공되는 것이 금지되어 있고, OOO로부터의 배당금은 수탁은행에 개설된 OOO의 계좌로 직접 송금되어 특정개인이나 법인에게 재배당되지 않으며, 이러한 수입금액은 펀드 수익증권의 기준가격 산정시 계산근거로 반영되고, 재투자 또는 관련 비용 납부 및 투자자의 환매요청에 따른 지급 등의 목적으로 사용되며, 세계 전역에서 수행되는 수십 건의 투자로부터 수령한 수입금액이 합쳐져서 관리되고 동 계좌에서 재투자되거나 환매되는 것이므로 개별 건에 대한 현금으름을 추적하는 것은 현실적으로 불가능하다고 답변하였다. (13) 이상의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 쟁점①에 대하여 살펴보면, 청구법인은 투자펀드인 OOO이 독일투자법의 제한으로 자산운용사인 청구법인 의 명의로 OOO의 지분을 보유할 수밖에 없으나, OOO과 청구법인은 사실상 하나의 동일체로, OOO이 OOO로부터 배당금을 지급받는 것은 청구법인이 배당금을 받는 것과 같은 의미이므로 청구법인이 OOO에게 배당을 지급한 것은 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 요건을 충족한다고 주장하나, 조세조약상 수익적 소유자라 함은 소득의 실질적인 수취인을 가리키며, 그 개념에 의한 과세원칙은 조세조약에서 체약국의 거주자인 특정한 소득의 수취인이 법적·형식적으로 당해 소득의 수익자일 뿐만 아니라 경제적·실질적으로도 수익자이어야 조세상 혜택이 주어짐을 의미하는 것이라고 할 것인바(조심 2010서1597, 2011.6.23. 참고), 청구법인은 OOO의 지분을 보유하고 있으나 OOO로부터 쟁점배당금을 직접 받지 못해 한독조세조약상의 수익적 소유자에 해당하지 아니한 것으로 보이고, 또한, 한독조세조약 제10조 제2항 가목은 “그 수익적 소유자가 배 당을 지급하는 법인의 자본의 최소한 25퍼센트 이상을 직접 보유(if the beneficial owner is a company which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends)” 해야 하는 것으로 규정하고 있는바, OOO로부터 쟁점배당금을 송금받은 데카글로벌은 OOO의 지분을 전혀 소유하고 있지 아니하여 조약상 “직접 보유” 요건을 갖추지 못한 것으로 봄이 타당하다고 할 것이다. 따라서 처분청이 형식적으로 별개의 개체인 OOO과 청구법인을 하나의 동일체로 보아야 한다는 청구주장을 배척하고, 한독조세조약 제10조 제2항 가목의 세율이 아닌 제2항 나목의 세율을 적용하여 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. (14) 다음으로 쟁점②에 대하여 살펴보면, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 사유없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이며, 국세청은 납세자의 신뢰의 대상이 되는 제한세율에 관한 공적인 견해표명을 하지 아니한 것으로 나타나고, 설령 청구법인이 이 건 제한세율에 대한 질의를 하였다고 하더라도 국세청으로부터 그 답변을 수령하지 못하였다는 사실만으로는 청구법인이 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어, 이 건 가산세 부과와 관련하여 청구법인에게 정당한 사유가 있다고 보기는 어렵다고 판단된다(조심 2012중588, 2012.5.31. 참조). 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련법령 (1) 법인세법 제1조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "내국법인"이라 함은 국내에 본점이나 주사무소 또는 사업의 실질적 관리장소를 둔 법인을 말한다. 3. "외국법인"이라 함은 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(국내에 사업의 실질적 관리장소가 소재하지 아니하는 경우에 한한다)을 말한다. 제93조 (국내원천소득) 외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다. 2. 내국법인 또는 법인으로 보는 단체 기타 국내로부터 지급받는 「소득세법」 제17조 제1항에 규정하는 배당소득(동항 제6호의 규정에 의한 소득을 제외한다) 및 「국제조세조정에 관한 법률」 제9조 및 제14조의 규정에 의하여 배당으로 처분된 금액 제98조(외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례) ① 외국법인에 대하여 제93조 제1호·제2호·제4호 내지 제7호 및 제9호 내지 제11호의 규정에 따른 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자(제93조 제7호에 규정된 소득의 금액을 지급하는 거주자 및 비거주자를 제외한다)는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 다음 각 호의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다. 다만, 제93조 제5호의 규정에 따른 소득 중 조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득을 제외한다. 3. 제93조 제1호·제2호·제9호 및 제11호의 규정에 따른 소득에 있어서는 그 지급액의 100분의 20. 다만, 제93조 제1호의 소득 중 국가·지방자치단체 및 내국법인이 발행하는 채권에서 발생하는 이자소득에 있어서는 그 지급액의 100분의 14로 한다. (2) 국제조세조정에 관한 법률 제29조(이자ㆍ배당 및 사용료에 대한 세율의 적용 특례) ① 조세조약의 규정상 비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득 중 이자, 배당 또는 지식재산권 등의 사용대가(조세조약에서 「소득세법」 제119조 제4호 및 「법인세법」 제93조 제4호에 따른 산업상ㆍ상업상ㆍ과학상의 기계ㆍ설비ㆍ장치 등을 임대함으로써 발생하는 소득을 지식재산권 등의 사용대가로 구분하는 경우 그 사용대가를 포함한다)에 대해서는 조세조약상의 제한세율과 다음 각 호의 어느 하나에 규정된 세율 중 낮은 세율을 적용한다. 다만, 「소득세법」 제156조의4 제1항 또는 「법인세법」 제98조의5 제1항에 해당하는 경우에는 「소득세법」 제156조의4 제1항 또는 「법인세법」 제98조의5 제1항에 따라 원천징수한다. 이 경우 「소득세법」 제156조의4 제3항 또는 「법인세법」 제98조의5 제3항에 따라 과세표준과 세액을 경정하는 경우에는 조세조약상의 제한세율과 다음 각 호의 어느 하나에 규정된 세율 중 낮은 세율을 적용한다. 1. 조세조약의 대상 조세에 지방소득세 소득분이 포함되지 아니하는 경우에는 「소득세법」 제156조 제1항제3호 또는 「법인세법」 제98조 제1항제3호에서 규정하는 세율 2. 조세조약의 대상 조세에 지방소득세 소득분이 포함되는 경우에는 「소득세법」 제156조 제1항제3호 또는 「법인세법」 제98조 제1항제3호에서 규정하는 세율에 「지방세법」 제89조 제1항의 세율을 반영한 세율 ② 과세당국은 체약상대국이 제한세율의 적용과 관련하여 거주자나 내국법인에 거주자증명을 요구하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 증명을 발급할 수 있다. (3) 대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(AGREEMENT BETWEEN THE REPUBLIC OF KOREA AND THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY FOR THE AVOIDANCE OF DOUBLE TAXATION AND THE PREVENTION OF FISCAL EVASION WITH RESPECT TO TAXES ON INCOME AND ON CAPITAL) 제3조(일반적 정의) 1. 달리 문맥에 따르지 아니하는 한 이 협정에 있어서 아래의 용어들은 각기 다음의 의미를 가진다. (e) "법인"이라 함은 법인격이 있는 단체 또는 조세목적상 법인격이 있는 단체로 취급되는 실체를 의미한다.(the term "company" means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;) 제10조(배당) 1. 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방국에서 과세할 수 있다. (Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.) 2. 그러나, 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 일방국의 법에 따라 과세할 수 있다. 다만, 그 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 그와 같이 부과되는 조세는 다음 각목을 초과할 수 없다.(However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:) 가. 그 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인의 자본의 최소한 25퍼센트를 직접 보유하고 있는 법인(조합은 제외한다)인 경우에는 배당총액의 5퍼센트 (5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends;) 나. 기타의 모든 경우에는 배당총액의 15퍼센트(15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.) 이 항은 배당의 지급원인이 되는 이윤에 관한 법인의 과세에 영향을 미치지 아니한다.(This paragraph shall not affect the taxation of the company in respect of the profits out of which the dividends are paid.) (4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조(금융투자업) ① 이 법에서 "금융투자업"이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(業)을 말한다. 3. 집합투자업 ④ 이 법에서 "집합투자업"이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한 다. ⑤ 제4항에서 "집합투자"란 2인 이상에게 투자권유를 하여 모은 금전등 또는 「국가재정법」제81조 에 따른 여유자금을 투자자 또는 각 기금관리주체로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자 또는 각 기금관리주체에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다. 1. 대통령령으로 정하는 법률에 따라 사모(私募)의 방법으로 금전등을 모아 운용·배분하는 것으로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 경우 2. 「자산유동화에 관한 법률」제3조의 자산유동화계획에 따라 금전등을 모아 운용·배분하는 경우 3. 그 밖에 행위의 성격 및 투자자 보호의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우 제8조(금융투자업자) ① 이 법에서 "금융투자업자"란 제6조 제1항 각 호의 금융투자업에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자를 말한다. ④ 이 법에서 "집합투자업자"란 금융투자업자 중 집합투자업을 영위하는 자를 말한다. 제9조(그밖의 용어의 정의) (18) 이 법에서 "집합투자기구"란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다. 1. 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자·운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구(이하 "투자신탁"이라 한다) 제80조(자산운용의 지시 및 실행) ① 투자신탁의 집합투자업자는 투자신탁재산을 운용함에 있어서 그 투자신탁재산을 보관·관리하는 신탁업자에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 투자신탁재산별로 투자대상자산의 취득·처분 등에 관하여 필요한 지시를 하여야 하며, 그 신탁업자는 집합투자업자의 지시에 따라 투자대상자산의 취득·처분 등을 하여야 한다. 다만, 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 자신의 명의로 직접 투자대상자산의 취득·처분 등을 할 수 있다. (5) 자산유동화에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "자산유동화"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 유동화전문회사(자산유동화업무를 전업으로 하는 외국법인을 포함한다)가 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하고, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익이나 차입금 등으로 유동화증권의 원리금 또는 배당금을 지급하는 일련의 행위 2. "자산보유자"라 함은 유동화자산을 보유하고 있는 다음 각목의 1에 해당하는 자를 말한다. 3. "유동화자산"이라 함은 자산유동화의 대상이 되는 채권·부동산 기타의 재산권을 말한다. 5. "유동화전문회사"라 함은 제17조 및 제20조의 규정에 의하여 설립되어 자산유동화업무를 영위하는 회사를 말한다 제17조 (회사의 형태) ① 유동화전문회사는 유한회사로 한다. ② 유동화전문회사에 관하여는 이 법에 달리 정함이 있는 경우를 제외하고는 상법 제3편 제5장의 규정을 적용한다. 제20조 (겸업 등의 제한) ① 유동화전문회사는 제22조의 규정에 의한 업무외의 업무를 영위할 수 없다. ② 유동화전문회사는 본점외의 영업소를 설치할 수 없으며, 직원을 고용할 수 없다.