조심 2011중0570 (2011.11.10)

OOO세무서장이 2010.11.8. 청구인에게 한 2009년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 OOO를 사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 재계산하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2001.7.25. OOO(이하 “쟁점토지(1)”이라 한다), 같은곳 121-8 대지 118㎡(이하 “쟁점토지(2)”라 하고 쟁점토지(1)과 쟁점토지(2)를 합하여 “쟁점토지”라 한다) 및 같은 곳 121-5 대지 220㎡를 취득하고, 2006.3.24. 같은 곳 120-1 대지 93㎡를 취득하였으며, 2007.5.23. 같은 곳 120-1 및 121-5 지상에 근린생활시설 249.4㎡(이하 “쟁점상가(1)”이라 한다)를 신축하고, 2008.10.10. 같은 곳 120-1, 121-5 및 쟁점토지(2) 지상에 근린생활시설 30.24㎡(이하 “쟁점상가(2)”라 하고, 쟁점상가(1)과 쟁점상가(2)를 합하여 “쟁점상가”라 한다)를 증축하였고, 2009.10.22. 이OOO외 1인에게 쟁점상가 및 그 부속토지와 쟁점토지를 양도하고, 사업용토지의 양도로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

나. 처분청은 청구인의 양도소득세 신고내용을 검토한 결과, 쟁점토지에 대하여는 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제의 적용을 배제하고 2010.11.8. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.2.1. 이건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 2001.7.25. 취득한 쟁점토지를 쟁점토지 소재지에 거주하면서 직접 경작하였고, 쟁점토지는 2007.5.23. 신축한 쟁점상가(1) 및 2008.10.10. 증축한 쟁점상가(2)와 한 울타리내에 있는 부속토지로서 단지 내 도로 및 주차장으로 사용된 기간이 양도일 직전 3년 중 2년이상, 5년 중 3년이상이 되고, 쟁점상가를 신.증축하기 전의 농지로서의 자경기간을 합한 전체보유기간을 기준으로도 80%이상을 사업용에 사용하였음에도 장기보유특별공제의 적용을 배제하고 과세한 이 건 처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구인은 쟁점토지를 계속하여 자경하였으며, 쟁점상가가 신축된 이후에는 쟁점상가와 한울타리 내에 있는 주차장으로 사용하여 사실상 쟁점상가의 부속토지에 해당되므로 쟁점토지를 비사업용토지로 보는 것이 부당하다고 주장하나, 청구인 및 가족의 주민등록상 주소가 2005.8.12. OOO호로 전입하였다가 13일만인 2005.8.25. 청구인만 쟁점토지 인근의 OOO번지로 이전하였고, 청구인은 상시 근로자로 농협에 근무하면서 2001년부터 2009년까지 총급여가 OOO천원으로 청구인이 자기노동력의 2분의 1을 투입하여 쟁점토지를 자경하였다고 보기 어렵고, 주차장법에 의한 부설주차장이 아닌 사실상 쟁점상가의 주차장 등으로 쟁점토지를 사용하였다 하여 이를 쟁점상가의 부속토지로 보기는 어렵다고 보이므로 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제의 적용을 배제하고 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 정당하다.

3. 사실관계 및 판단

가. 쟁점

쟁점토지를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제104조 【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지

양도소득과세표준의 100분의 60

제104조의3 【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1. 논·밭 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만,「농지법」이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

나. 특별시·광역시(광역시에 있는 군은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 및 시지역(

「지방자치법」제3조

제4항에 따른 도농 복합형태인 시의 읍·면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역(대통령령으로 정하는 지역은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)에 있는 농지. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하며 스스로 경작하던 농지로서 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 농지는 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

가. 「지방세법」 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지

나.

「지방세법」 제182조

제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지

다. 토지의 이용상황ㆍ관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것

제114조【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 한 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 한 자의 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

(2) 소득세법 시행령

제168조의6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의 3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의7 【토지지목의 판정】법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지·임야·목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.

제168조의11【사업에 사용되는 그 밖의 토지의 범위】① 법 제104조의3 제1항 제4호 다목에서 “거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

2. 주차장용 토지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 「주차장법」에 따른 부설주차장(주택의 부설주차장을 제외한다. 이하 이 목에서 같다)으로서 동법에 따른 부설주차장 설치기준면적 이내의 토지. 다만, 제6호의 규정에 따른 휴양시설업용 토지 안의 부설주차장용 토지에 대하여는 제6호에서 정하는 바에 의한다.

다. 주차장운영업용 토지

주차장운영업을 영위하는 자가 소유하고, 「주차장법」에 따른 노외주차장으로 사용하는 토지로서 토지의 가액에 대한 1년간의 수입금액의 비율이 기획재정부령이 정하는 율 이상인 토지

(3) 주차장법

제2조 【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "주차장“이라 함은 자동차의 주차를 위한 시설로서 다음 각목의 1에 해당하는 종류의 것을 말한다.

가. 노상주차장 : 도로의 노면 또는 교통광장(교차점광장에 한한다. 이하 같다)의 일정한 구역에 설치된 주차장으로서 일반의 이용에 제공되는 것

나. 노외주차장 : 도로의 노면 및 교통광장외의 장소에 설치된 주차장으로서 일반의 이용에 제공되는 것

다. 부설주차장: 제19조에 따라 건축물, 골프연습장, 그 밖에 주차수요를 유발하는 시설에 부대(附帶)하여 설치된 주차장으로서 해당 건축물ㆍ시설의 이용자 또는 일반의 이용에 제공되는 것

제19조 【부설주차장의 설치】① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역, 같은 법 제51조 제3항에 따른 지구단위계획구역 및 지방자치단체의 조례로 정하는 관리지역에서 건축물, 골프연습장, 그 밖에 주차수요를 유발하는 시설(이하 “시설물”이라 한다)을 건축하거나 설치하려는 자는 그 시설물의 내부 또는 그 부지에 부설주차장(화물의 하역과 그 밖의 사업 수행을 위한 주차장을 포함한다. 이하 같다)을 설치하여야 한다.

② 부설주차장은 해당 시설물의 이용자 또는 일반의 이용에 제공할 수 있다.

③ 제1항에 따른 시설물의 종류와 부설주차장의 설치기준은 대통령령으로 정한다.

제19조의 2 【부설주차장 설치계획서】부설주차장을 설치하는 자는 시설물의 건축 또는 설치에 관한 허가를 신청하거나 신고를 할 때에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 부설주차장 설치계획서를 제출하여야 한다. 다만, 시설물의 용도변경으로 인하여 부설주차장을 설치하여야 하는 경우에는 용도변경을 신고하는 때(용도변경 신고의 대상이 아닌 경우에는 그 용도변경을 하기 전을 말한다)에 부설주차장 설치계획서를 제출하여야 한다.

(4) 지방세법

제182조【과세대상의 구분】① 토지에 대한 재산세 과세대상은 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분한다.

2. 별도합산과세대상 : 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지. 다만, 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정에 의한 토지는 이를 별도합산과세대상으로 보지 아니한다.

(5) 지방세법 시행령

제131조의2 【별도합산과세대상토지의 범위】① 법 제182조 제1항 제2호 본문에서 "대통령령이 정하는 건축물의 부속토지"라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 말한다. 다만,「건축법」 등 관계 법령의 규정에 따라 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하고 사용중인 건축물의 부속토지를 제외한다.

2. 건축물(제1호의 규정에 의한 공장용 건축물을 제외한다)의 부속토지 중 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 제외한 건축물의 부속토지로서 건축물의 바닥면적(건물외의 시설물의 경우에는 그 수평투영면적을 말한다)에 제2항의 규정에 의한 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적 범위 안의 토지

가. 법 제182조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 토지 안의 건축물의 부속토지

나. 건축물의 시가표준액이 해당 부속토지의 시가표준액의 100분의 2에 미달하는 건축물의 부속토지 중 그 건축물의 바닥면적을 제외한 부속토지

② 제1항에 적용할 용도지역별 적용배율은 다음과 같다.

일반주거지역.공업지역 : 4배

다. 심리 및 판단

(1) 이건 과세경위를 보면, 청구인은 2009.10.22. 이OOO외 1인에게 쟁점상가 및 그 부속토지와 쟁점토지를 양도하고, 사업용토지의 양도로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였으나, 처분청은 쟁점토지에 대하여는 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제의 적용을 배제하고 2010.11.8. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였으나,

청구인은 쟁점토지를 2001.7.25. 취득한 이후 쟁점토지 소재지에 거주하면서 직접 경작하였고, 쟁점토지는 2007.5.23. 신축한 쟁점상가(1) 및 2008.10.10. 증축한 쟁점상가(2)와 한 울타리내에 있는 부속토지로서 단지 내 도로 및 주차장으로 사용된 기간이 양도일 직전 3년 중 2년이상, 5년 중 3년이상이 되고, 쟁점상가를 신.증축하기 전의 농지로서의 자경기간을 합한 전체보유기간을 기준으로도 80%이상을 사업용에 사용하였음에도 장기보유특별공제의 적용을 배제하고 과세한 이 건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다

(2) 처분청의 심리자료 등에 의하면, 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가)청구인의 양도소득세 신고내역 및 처분청의 경정내역은 아래 ＜표1＞과 같이 나타난다.

OOO

(나) 청구인이 쟁점토지 소재지에서 거주하면서 쟁점상가가 준공된 2007.5.23까지 자경하였다며 제시한 농지원부에는 청구인이 쟁점토지의 모번지인 OOO를 자경한 것으로 기재되어 있는 것으로 나타난다.

(다) 청구인이 제시한 OOO농협 매출내역에 의하면, 2002년 4월부터 2008년 9월 까지 청구인이 비료, 농약 등을 구입한 것으로 기재되어 있으나, 농산물 판매내역은 제시하지 않았다.

(라) 국세통합전산망에 의하면, 청구인이 쟁점토지를 보유하였던 2001년부터 2009년까지 인천시 소재 OOO중앙회 지점에 근무한 것으로 나타나며, 근로소득 지급내역은 아래 ＜표2＞와 같다.

OOO

(마) 청구인 및 가족의 주민등록초본에 의하면, 청구인은 2002.3.27. 배우자 및 자녀 3명과 함께 쟁점토지 소재지 인근인 OOO에 전입하였고, 2005.8.12. 세대원 전원이 OOO호로 전출하였다가, 전입한지 13일 후인 2005.8.25. 청구인만 OOO에 주민등록지를 이전한 것으로 나타난다.

(바) 2006년 항공사진(2007년 2월 촬영)에 의하면, 쟁점토지는 농지로 사용하지 않는 것으로 보여지고, 2007년 항공사진(2007년 11월 촬영)을 보면, 쟁점상가(1)과 쟁점토지(1)에 무허가 건축물이 보이나 쟁점상가(2)는 보이지 아니하고 2008년 항공사진(2008년 11월 촬영)에는 쟁점상가(2)가 나타난다.

(사) 쟁점토지의 보유기간을 일수로 계산하면, 2001.7.25.부터 2009.10.22.까지 3,011일을 보유하였고, 항공사진상 쟁점토지가 사실상 농지로 사용하지 않는 것으로 보이는 2007.2.28부터 2009.10.22.까지 보유기간은 967일로 나타난다.

(3) 쟁점상가의 건축물관리대장에 의하면, 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가) 쟁점상가(1)은 주용도가 근린생활시설로 1층 169.1㎡, 2층 80.3㎡ 합계 249.4㎡로 2007.5.23. 사용승인을 받아 신축되었고, 관련지번은 장수동 120-1 93㎡및 같은 곳 121-5 220㎡이고 건폐율 54.03%, 용적율은 79.68%인 것으로 나타난다.

(나) 쟁점상가(2) 30.24㎡는 주용도가 일반음식점으로 일반목구조 기타지붕으로 2008.10.10. 증축되었고, 장수동 120-1 93㎡, 같은 곳 121-5 220㎡, 같은 곳 쟁점토지(2) 118㎡의 지상에 있고, 건폐율 7.02%, 용적율 7.02%인 것으로 나타난다.

(다) 쟁점토지를 포함한 전체토지 861㎡에 대한 쟁점상가의 바닥면적 합계 199.34㎡의 건폐율은 23.15%인 것으로 나타난다.

(라) 건축물관리대장상에 등재된 쟁점상가의 주차장은 옥외 자주식2대 23㎡인 것으로 나타나고, 쟁점토지는 주차장법에 의한 부설주차장으로 신고 되지는 않은 것으로 나타난다.

(4) 지적도면에 의하면, 쟁점토지(1), 쟁점토지(2), 쟁점토지외 OOO과 같은 곳 121-5는 연접하여 일단의 토지를 구성하는 것으로 나타난다.

(5) 건축물관리대장, 지적도 및 청구인이 제시한 사진에 의하면 쟁점토지는 쟁점상가(망향민속집)의 한울타리 내에 소재하고 쟁점토지(2) 118㎡가 쟁점상가(2) 30.24㎡의 일부 건물부지로 사용되는 것 이외에는 쟁점상가내의 도로나 주차장 및 손님들의 휴게시설로 사용되는 것으로 나타난다.

(6) 벌과금납부증명서(2010.6.11.)에 의하면, 쟁점토지 및 상가의 임차인 김OOO은 쟁점토지(2) 지상의 건축법 위반으로 OOO지방검찰청으로부터 벌금 OOO만원을 부과받은 것으로 나타난다.

(7) 2007년～2009년도분 토지 정기과세내역서에는 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가) 2007년도분은 분리과세, 2008년분은 종합과세 대상토지로 나타나며, 2008.9.29. 쟁점토지가 쟁점토지(1)과 쟁점토지②로 분할된 것으로 나타나고,

(나) 2009년분은 쟁점토지 중 쟁점토지(1) 430㎡는 종합합산과세 대상으로, 쟁점토지② 118㎡는 별도합산과세 대상토지로 나타난다.

(8) 쟁점토지의 사업용 토지로 사용여부 판단은 아래 기준에 따라 달라 지는 것으로 나타난다.

(가) 쟁점토지를 청구인의 자경농지로 보고, 쟁점토지가 쟁점상가(1)이나 쟁점상가② 중 어느 하나의 부속토지에 해당되면, 총보유기간의 80% 이상, 양도일 직전 5년 중 3년 이상을 직접 사업에 사용한 경우나 양도일 직전 3년 중 2년 이상을 직접 사업에 사용한 경우에 해당되어 장기보유특별공제를 적용하여야 하는 것으로 나타난다.

(나) 쟁점토지를 쟁점상가(1)(2007.5.23. 신축)의 부속토지로 보면, 쟁점토지가 청구인의 자경농지에 해당되지 아니하더라도 양도일(2009.10.20.) 직전 3년 중 2년 이상을 직접 사업에 사용한 경우에 해당되어 장기보유특별공제를 적용할 수 있으나 쟁점상가②(2008.8.10. 증축)의 부속토지로 보면, 장기보유특별공제를 적용할 수 없는 것으로 나타난다.

(다) 쟁점토지를 쟁점상가의 부속토지로 보지 않으면, 쟁점토지를 청구인이 자경하였다 하더라도, 쟁점토지는 총보유기간의 80% 이상 사업용에 사용하거나 양도일 직전 5년 중 3년 이상 또는 양도일 직전 3년 중 2년 이상을 직접 사업에 사용한 경우의 어느 하나에도 해당되지 아니하여 장기보유 특별공제를 적용받지 못하는 것으로 나타난다.

(9) 위 사실관계를 종합하여 보면, 청구인은 농협에 근무하는 근로소득자이고, 청구인의 배우자와 자 3인은 2005.8.12. 이후 OOO호에 거주하고 있는 사실이 주민등록표에 의하여 확인되고 있고, 주민등록지 인근에서의 교통카드.신용카드 사용내역 등 이를 입증할만할 증빙의 제시가 없어 주민등록상으로만 쟁점토지 소재지에 주소를 등재한 것으로 보이는 점, OOO농협 매출내역상에는 2002년 4월부터 2008년 9월 까지 청구인이 비료, 농약 등을 구입한 것으로 기재되어 있으나 농산물 판매내역의 제시가 없는 점 등으로 보아 청구인이 농협에 근무하면서 쟁점토지를 자경하였다고 보기는 어려워 보이므로 쟁점토지가 농지인 기간은 사업용토지로 보기는 어려워 보인다.

한편, 쟁점토지가 2007.5.23. 쟁점상가(1)의 신축시부터 쟁점상가의 한 울타리 내에 있었고, 음식점을 운영하기 위하여는 상가내 도로나 주차시설은 필수적으로 필요한 시설이고,

「소득세법」 제104조의3

(비사업용 토지의 범위)의 규정을 적용함에 있어 지목의 판정은 같은 법 시행령 제168조의7에 의하여 사실상의 현황에 의하는 것으로 쟁점토지의 이용상황은 상가내 도로 및 주차장 등으로 쟁점상가(1)의 신축시부터 사실상 음식점 부수토지로 이용되고 있는 대지로 보이는 점, 「지방세법」상 건축물 바닥면적의 4배까지는 건물의 부속토지로 보아 재산세를 별도합산 과세하도록 규정하고 있고,

「소득세법」 제104조의3

제1항 제4호 나목에서 별도합산이나 분리과세 대상토지는 비사업용에서 제외하도록 규정하고 있으며, 2009년 쟁점토지 정기분 과세내역서에 의하면, 쟁점토지(1) 430㎡는 종합합산과세 대상이나, 쟁점토지② 118㎡는 별도합산과세대상토지로 나타나는 점 등에 비추어, 쟁점상가(1)의 바닥면적 169.1㎡의 4배인 676.4㎡ 한도 내에서, 적어도 쟁점토지② 118㎡는 쟁점상가(1)의 부속토지로 보아야 할 것으로 보이므로 쟁점토지②에 대하여 장기보유특별공제를 적용 하지 아니하고 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.