조심 2013중0232 (2014.01.17)

OOO세무서장이 2012.6.15. 청구법인에게 한 법인세 2008사업연도분 OOO원, 2009사업연도분 OOO원, 2010사업연도분 OOO원의 환급을 구하는 경정청구에 대한 거부처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요 가. 청구법인은 2005.11.21. 경기도 OOO을 본점소재지로 하고 체육시설업(골프장업), 식품위생업 등을 목적사업으로 하여 설립[설립당시 법인명은 OOO이며, 2009.9.2. OOO로 변경함]된 법인으로서, 2012.2.24. 2008사업연도, 2009사업연도, 2010사업연도 법인세 납부세액에 대하여「조세특례제한법」(이하 “조특법”이라 한다) 제6조의 창업중소기업에 대한 세액감면을 적용하여 법인세 2008사업연도분 OOO원, 2009사업연도분 OOO원, 2010사업연도분 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 처분청에 제기하였다. 나. 처분청은 청구법인이 창업중소기업 적용업종에 해당하지 아니한다하여 2012.6.15. 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하고 청구법인의 경정청구를 거부처분 하였다. 다. 청구법인은 이에 불복하여 2012.7.16. 이의신청을 거쳐 2012.12.4.심판청구를 제기하였다. 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) 조특법 제6조 제4항에 사업개시 당시 사업용자산의 총가액 중 인수한 자산가액이 30%이하인 경우 창업으로 인정되는바, 청구법인이 OOO로부터 승계한 자산가액은 사업개시 당시 총 사업용자산가액의 30%를 넘지 않아 창업의 배제요건에 해당하지 아니한다. 청구법인은 OOO로부터 사업을 승계받은 이후인 2006년 1월에 OOO원의 토지 현물출자 외에 달리 토지주들로부터 유·무형의 사업용자산을 승계한 사실이 없으므로 처분청의 주장은 사실과 다르고, 다만 OOO가 계상하고 있던 건설 중인 자산 OOO원을 매입한 바 있으나 이를 종전의 사업에 사용되는 자산으로 간주하여 사업개시일(2007.5.1.)보다 앞선 2006년 말 기준으로 자산인수가액비율을 산출하더라도 30%에 훨씬 미달함을 알 수 있다. <표1> 청구법인이 OOO로부터 승계한 사업용자산 OOO (2) 조특법 시행규칙 제2조 제2항 및 제4항의 상시근로자 수란 당해기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자의 매월 말 평균인원을 말하며, 매출액은 기업회계기준에 따라 작성한 손익계산서상 매출액을 의미하므로, 청구법인의 상시근로자 수는 45명이며 매출액은 OOO원이고, 골프장시설과 음식점을 갖추어야 한다는 것은 전문휴양업의 업종기준이므로 OOO의 근로자 및 매출액을 합산하는 규정은 없으며, OOO의 근로자 및 매출액을 합산하더라도 조특법 상 최초 초과연도와 이후 3개 사업연도를 유예하므로, 청구법인은 중소기업이다. (3) 조특법 제6조 의 창업중소기업의 세액감면의 적용대상 법인은 ‘창업한 중소기업’으로「중소기업창업지원법」과는 무관한바, 처분청은 「중소기업창업지원법 시행령」제4조 에서 골프장운영업을 창업지원대상에서 제외하는 업종으로 분류하고 있다는 점을 들어 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하였다.「중소기업창업지원법」은 중소기업의 설립을 촉진하고 성장기반을 조성하여 중소기업의 건전한 발전을 통한 건실한 산업구조의 구축에 기여함이 목적으로 중소기업의 창업을 지원하고자 중소기업창업투자회사, 중소기업창업투자조합, 중소기업상담회사 및 창업보육센터에 대한 설립, 등록, 관리 및 지원방법 등의 제반 규정을 기술하고 있는 법률인바, 조특법과는 그 적용대상 및 입법목적이 상이하다. <표2>「중소기업창업지원법」과 조특법의 창업중소기업 세액감면 비교

(4) 처분청이 제시한 “ 조특법 제6조 에 따른 창업의 범위에서 제외되는 규정에 대한 법적판단근거는「중소기업창업지원법」에 따른다"는 대법원판례(대법2007두5240, 2007.7.13.)는 ”원고는 개인사업자로서 자신의 사업을 법인으로 전환하면서 법인전환을 창업에 해당하는 것으로 보고 창업중소기업 세액감면을 신청하였으나, 이미 구 「중소기업창법지원법 시행령」제2조 제1항 제2호의 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하여 변경하기 전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우로서 창업의 범위에 해당하지 아니하므로 구 「조세특례제한법」제6조 제2항의 법인세 감면대상이 아니라고 판시한 사례인 바, 개인사업의 법인전환에 대하여는「중소기업창업지원법」에서 이미 창업에서 배제되는 것으로 규정하고 있었던 반면, 그 당시 조특법에서는 규정이 없었다. 이에 구 「중소기업창업지원법」제25조 에서 ‘정부는 중소기업의 창업을 촉진할 수 있도록 창업자와 창업을 지원하는 자에 대하여 조세에 관한 법률이 정하는 바에 따라 세제상의 지원을 할 수 있다’라는 조문을 근거로「중소기업창업지원법」의 창업의 범위를 보충적으로 인용하여 판단한 것이다. 이 건의 경우는 「조세특례제한법」 및 같은 법 시행령에서 「관광진흥법」을 준용하여 전문휴양업에 해당하는 골프장운영업에 대하여 창업중소기업에 대한 세액감면 적용대상 업종으로 명백하게 규정하고 있다. 나. 처분청 의견 (1) OOO는 토지주들로부터 골프장 용지로 사용승낙을 받아 2005년 11월 공사착공·진행 중인 2005년 12월에 청구법인에게 사업을 승계하였다. 청구법인은 OOO의 토지가액 OOO원을 현물출자 받고 기타 유·무형의 사업용자산을 승계 받았으나 그 가액을 평가한 사실이나 협의 확정한 사실이 없으므로 조특법 제64조 제4항의 자산인수비율을 확정할 수 없으며, 청구법인은 무상으로 인수한 유·무형의 자산을 평가한 관련서류를 제시하지 않아 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하였다. (2) 조특법 제6조 의 규정의 중소기업의 요건은 음식점업과 골프장업을 동시에 갖추고 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로, 음식점업과 골프장업의 상시근로자수 및 매출액을 기준으로 중소기업 해당 여부를 판정하는 것이 타당한 것으로 판단되고, 청구법인의 음식점업은 ㈜한조아리지에 위탁운영 하여 청구법인의 골프장업과 OOO지의 음식점업에 대한 2008년 사업연도에 대한 중소기업 요건은, 음식점업의 상시근로자수는 30명 및 매출액은 OOO원이고, 골프장업의 상시근로자수는 45명 및 매출액은 OOO원으로 음식점업과 골프장업을 합산하면, 청구법인의 2008사업연도 상시근로자수 75명 및 매출액 OOO원으로 중소기업요건을 갖추고 있지 아니하여, 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하였다. <표3> 중소기업해당여부 OOO (3) 조특법 제6조 및 조특법 시행령 제5조 제9항을 보면 “대통령령으로 정하는 관광객이용시설업”이란 「관광진흥법 시행령」 제2조 에 따른 전문휴양업과 종합휴양업을 말한다고 규정하고 있고, 「관광진흥법」제3조 제2항 및 「관광진흥법 시행령」제2조 제1항 제3호에서 전문휴양업을 관광객이용시설업종의 하나로 규정하면서 세부적으로 관광객의 휴양이나 여가선용을 위하여 숙박업시설, 식품위생법 시행령에 따른 휴게음식점영업, 일반음식점영업 또는 제과점영업의 신고에 필요한 시설을 갖추고 [별표1] 제4호 가목 (2) (가)부터 (거)까지의 규정에 따른 시설 중 한 종류의 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로 규정하고 있으며, 청구법인의 사업자등록증과 여주군수가 발급한 관광사업등록증 및 식품접객업 영업허가 관리대장에서 청구법인은 2005.11.21. 경기도 여주군 가남면 소재 수도권과밀억제권역외의 지역에서 개업하여 「관광진흥법 시행령」제2조 제1항 제3호 가목에 따른 전문휴양업의 시설 요건을 모두 갖추고 있는 것으로 확인되나, 창업의 요건에서 중소기업창업의 범위는「중소기업창업지원법」의 규정을 따르는 것으로 창업이란 새로 중소기업을 설립하는 것으로서 「중소기업창업지원법」제3조 의 규정에 의한 사업을 새로 개시하는 것을 말한다. 「중소기업창업지원법」제3조 의 단서 및 같은 법 시행령 제4조의 규정을 보면, 골프장 및 스키장운영업 등은 창업에서 제외되는 업종으로 규정하고 있는 점으로 볼 때, 청구법인이 운영 중인 골프장업의 경우 관광객이용시설업에 해당된다 하더라도 창업의 요건을 갖추고 있지 아니하므로 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제한 당초 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 청구법인이 조특법 제6조 의 창업중소기업에 대한 세액감면 적용대상인지 여부 나. 관련 법령 (1) 조세특례제한법(2006.1.1. 법률 제7601호로 개정되기 이전의 것) 제6조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】① 2006년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 “창업중소기업”이라 한다)과 「중소기업창업 지원법」제5조 제2항의 규정에 의하여 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대하여는 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 당해 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 종료하는 과세연도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. ③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 제조업, 광업, 부가통신업, 연구 및 개발업, 과학 및 기술서비스업, 전문디자인업, 방송법에 의한 방송사업, 방송프로그램제작업, 대통령령이 정하는 엔지니어링사업(이하 "엔지니어링사업"이라 한다), 정보처리 및 기타 컴퓨터운영관련업, 대통령령이 정하는 물류산업(이하 "물류산업"이라 한다), 영화산업(영화 및 비디오제작업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화배급업에 한한다), 공연산업(자영예술가를 제외한다), 관광진흥법에 의한 관광숙박업·대통령령이 정하는 관광객이용시설업·국제회의업·유원시설업, 광고업, 노인복지법에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업, 무역거래기반조성에관한법률에 의한 무역전시산업, 학원의설립·운영및과외교습에관한법률에 의한 직업기술분야를 교습하는 학원을 영위하는 중소기업으로 한다. ④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다. 1. 합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에 당해 자산가액의 합이 사업개시 당시 토지ㆍ건물 및 기계장치 등 대통령령이 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령이 정하는 비율 이하인 경 우를 제외한다. 2. 거주자가 영위하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우 3. 폐업후 사업을 다시 개시하여 폐업전의 사업과 동종의 사업을 영위하는 경우 4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우 (2) 조세특례제한법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19329호로 개정되기 이전의 것) 제2조【중소기업의 범위】①「조세특례제한법」(이하 "법"이라 한다) 제4조 제1항에서 "대통령령이 정하는 중소기업"이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조 제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조 제8항의 규정에 의한 물류산업,「해운법」에 의한 선박관리업, 운수업중 여객운송업, 어업, 도매업, 소매업, 전기통신업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조 제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업,「의료법」에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물처리업(「폐기물관리법」에 의한 폐기물처리업 및「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」에 의한 건설폐기물처리업을 말하되, 「폐기물관리법」제44조의2 의 규정에 의하여 신고를 하고 폐기물을 재활용하는 경우를 포함한다. 이하 같다), 「수질환경보전법」에 의한 폐수처리업(이하 "폐수처리업"이라 한다), 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」에 의한 분뇨등관련영업, 작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 "영화산업"이라 한다), 공연산업, 전문디자인업, 뉴스제공업, 광고업,「무역거래기반조성에 관한 법률」에 의한 무역전시산업,「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령」에 의한 직업기술분야 학원, 「관광진흥법」에 의한 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다) 및 「노인복지법」에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 「증권거래법」에 의한 주권상장법인·협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다. 1. 상시 사용하는 종업원수·자본금 또는 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것 3. 실질적인 독립성이 「중소기업기본법 시행령」 제3조 제1항제2호에 적합할 것. 이 경우 「중소기업기본법 시행령」 제3조 제1항제2호나목에 따른 주식의 소유는 직접소유 및 간접소유(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 집합투자기구를 통하여 간접소유한 경우는 제외한다)를 포함하며, 같은 영 제3조제1항제2호다목을 적용할 때 "별표 1의 기준에 맞지 아니하거나 제1항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는"은 " 「조세특례제한법 시행령」 제2조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 기준에 해당하는"으로 본다. 제5조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】⑨ 법 제6조 제3항에서 "대통령령이 정하는 관광객이용시설업"이라 함은 「관광진흥법 시행령」제2조 의 규정에 의한 전문휴양업과 종합휴양업을 말한다. ⑬ 법 제6조 제6항 제1호 단서에서 "토지·건물 및 기계장치 등 대통 령령으로 정하는 사업용자산"이란 토지와 「법인세법 시행령」 제24조 의 규정에 의한 감가상각자산을 말한다. ⑭ 법 제6조 제6항 제1호 단서에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 30 을 말한다. ⑮ 법 제6조제6항을 적용할 때 동종의 사업의 분류는 한국표준산업분류에 따른 세분류를 따른다. (3) 중소기업기본법 제2조【중소기업자의 범위】① 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 "중소기업시책"이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 영위하는 자로 한다. 1. 다음 각 목의 요건을 모두 갖추고 영리를 목적으로 사업을 하는 기업 가. 업종별로 상시 근로자 수, 자본금, 매출액 또는 자산총액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것 나. 지분 소유나 출자 관계 등 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것 2. 「사회적기업 육성법」 제2조 제1호에 따른 사회적기업 중에서 대통령령으로 정하는 사회적기업 ② 중소기업은 대통령령으로 정하는 구분기준에 따라 소기업(소기업)과 중기업 (중기업)으로 구분한다. ③ 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으 로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 중소기업시책별 특성에 따라 특히 필요하다고 인정하면 「중소기업협동조합법」이나 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 중소기업협동조합이나 그 밖의 법인ㆍ단체 등을 중소기업자로 할 수 있다. (4) 중소기업기본법 시행령 제3조【중소기업의 범위】중소기업기본법(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항의 규정에 의한 중소기업은 다음 각호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다. 1. 당해 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 당해 기업의 상시근로자수·자본금 또는 매출액의 규모가 별표1의 기준에 적합한 기업. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 기업을 제외한다. 가. 상시근로자수가 1천명 이상인 기업 나. 증권거래법 제2조 의 규정에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청 및 청구법인의 심리자료에 따르면, 청구법인은 2005.11.21. 수도권과밀억제권역 외 지역인 경기도 OOO을 본점소재지로, 체육시설업(골프장업), 식품위생업(대중음식)의 설치 운영 및 관리업 등을 목적사업으로 설립된 사실이 법인등기부등본, 법인정관 등에 나타나고, ㈜OOO는 2005.11.1. 경기도지사로부터 등록체육시설업 OOO, 대중27홀) 사업계획승인(체육진흥과-6309)을 받았으며, 청구법인은 2006.1.18. 경기도지사로부터 등록체육시설업(OOO) 사업계획변경승인(체육진흥과-434)을 받은 다음 2007년 4월 사용승인을 받아 2007년 5월 대중골프장으로 운영하고 있으며, 2011.11.1. 여주군수에게 관광사업(전문휴양업)을 등록하였고, 여주군수는 「관광진흥법」 제4조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제2조의 규정에 의거 청구법인의 등록을 수리하였다(문화관광과-14652, 2011.11.1). 또한, 청구법인은 골프장업을 영위하는 법인으로서, 2008사업연도부터 2010사업연도까지 법인세 납부세액에 대하여 조특법 제6조 에 따른 창업중소기업에 대한 세액감면을 적용하여 법인세 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였지만, 처분청은 다음 사유로 청구법인의 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하였다. (가) OOO는 토지소유자들로부터 골프장 용지로 사용승낙을 받아 2005년 11월 공사 착공하여 진행 중 2005년 12월 진행중인 사업을 청구법인에게 승계하였고, 청구법인은 종전사업자인 OOO의 토지소유자들로부터 토지가액 OOO원을 출자 받고, 기타 유·무형의 사업용자산을 승계받았으나, 그 가액을 평가한 관련서류를 제시하지 아니하여 종전 사업용 자산인수비율 확인이 불가능하여 창업중소기업 등에 대한 세액감면에 해당되는지 판단에 어려움이 있다. 조특법 제6조 의 창업중소기업 등에 대한 세액감면규정은 창업의 요건과 중소기업 요건 모두 갖추어야 하는바, 중소기업요건 충족은 음식점업과 골프장업의 상시근로자수(50인미만, 200명 미만), 매출액OOO원 이하,OOO원 이하)을 기준으로 한다. 청구법인은 음식점업은 OOO에 위탁운영하고 있어 골프장업과 음식점업을 합산할 경우 2007년 및 2008년 상시근로자수는 50인 초과, 매출액은 OOO원 초과로 중소기업에 해당되지 아니한다. (나) 청구법인은「관광진흥법 시행령」에 따른 전문휴양업의 시설 요건을 모두 갖추고 있으나, 창업요건은 미충족이다. 「중소기업창업지원법」제3조 및 제4조 규정에서 골프장 및 스키장운영업은 창업에서 제외되는 업종으로 규정하고 있어, 창업요건과 중소기업요건 모두 갖추고 있지 아니하므로 처분청은 청구법인의 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하였다. (2) 청구법인은 다음과 같은 이유로 창업중소기업에 대한 세액감면 대상이라는 주장이다. (가) 청구법인이 영위하는 골프장업은「관광진흥법」에 따른 전문휴양업 요건을 모두 갖추고 있고, 같은 법에 따라 전문휴양업 등록을 완료하였으므로 청구법인이 영위하는 골프장업은 창업중소기업 업종 중「관광진흥법」에 따른 관광객이용시설업에 해당된다. (나) 조특법에 따르면, 전문휴양업은 창업중소기업에 대한 세액감면의 적용이 가능한 업종에 해당되며, 전문휴양업이란 숙박업 시설이나 음식점시설을 갖추고 전문휴양시설 중 한 종류의 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업을 의미하며, 그 중 하나가 바로 골프장업이다. (다) 청구법인은 조특법 상 창업중소기업의 업종 요건을 충족하고 있다.「관광진흥법」에 따른 관광사업 중 전문휴양업에 해당되므로 업종기준을 만족하고, 중소기업의 범위 요건과 관련하여, 2005년부터 2008년까지는 상시 근로자수 요건(50인 미만)을, 2009사업연도 및 2010사업연도에는 매출액 요건(OOO 원 이하)을 만족하고, 2005사업연도부터 2010사업연도까지 계속적으로 개인주주가 주식을 90%이상 소유하고 있어, 설립 이래 실질적인 독립성 요건(자산총액 OOO 이상 법인이 30% 이상 지분을 보유)을 위배하지 않으므로 중소기업에 해당한다. 청구법인은 조특법에서 규정하고 있는 창업중소기업의 업종 요건과, 중소기업의 규모 요건을 모두 만족하고 있어 창업중소기업에 대한 세액감면을 적용할 수 있다. (3) 조특법(2006.1.1. 법률 제7601호로 개정되기 이전의 것) 제6조 제1항에 따르면, 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 “창업중소기업”이라 한다)에 대하여는 당해 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 종료하는 과세연도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면하도록 규정하고, 제3항에서는 창업중소기업의 범위는 제조업, 광업 등과「관광진흥법」에 의한 대통령령이 정하는 관광객이용시설업을 적용업종의 하나로 들고 있고, 이를 위임받은 조특법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19329호로 개정되기 이전의 것) 제5조 제9항은 관광객이용시설업은 「관광진흥법 시행령」제2조 의 규정에 의한 전문휴양업과 종합휴양업을 말한다고 규정하고 있으며, 「관광진흥법 시행령」제2조 제1항과「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」제10조 등에 따르면, 골프장업을 관광객이용시설업의 하나로 들고 있다. (4) 법리와 사실관계를 종합하여 쟁점에 대하여 본다. (가) 청구법인의 골프장업이 조특법 제6조 의 창업중소기업 세액감면 적용업종인지에 대하여, 처분청은 청구법인이 수도권과밀억제권역외의 지역에서 개업하여「관광진흥법」상 관광객이용시설업인 전문휴양업의 시설요건을 갖추고 있는 것으로 확인되지만 「중소기업창업지원법」제3조 단서 및 같은 법 시행령 제4조 제5호에서 골프장업이 이 법의 적용범위 제외업종이라 하여 조특법상 창업중소기업에 대한 세액감면적용업종에서 배제하였다. 그러나 조특법의 입법 목적은 제1조에서 ‘조세의 감면 또는 중과 등 조세특례와 이의 제한에 관한 사항을 규정하여 과세의 공평을 기하고 조세정책을 효율적으로 수행함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다’ 고 규정함과 동시에 제4조는 조특법, 조약 및 열거된 조세 관련 법률에 따르지 아니하고는 조세특례를 정할 수 없다고 규정하고 있는 바, 조특법은 이와 같이 조세의 감면, 중과 및 제한에 관한 사항을 규정하여 국가의 경제정책을 세제면에서 지원하고 있는 조세에 관한 특별법이므로 조특법상 법인세 등 조세감면 관련 사항은 우선적으로 조특법에 따라야 할 것이다. 반면, 「중소기업창업지원법」제1조 목적에서 ‘이 법은 중소기업의 설립을 촉진하고 성장기반을 조성하여 중소기업의 건전한 발전을 통한 건실한 산업구조의 구축에 기여함을 목적으로 한다’고 하면서 제4조이하에서 재창업지원, 창업정보의 제공, 창업교육, 기금의 우선지원 등 중소기업에 대한 행정적, 재정적 지원 규정을 두고 있어 조특법과는 그 입법목적과 규율대상을 달리한다. 그렇다면, 창업중소기업에 대한 세액감면 규정인 조특법 제6조 에서 창업중소기업의 업종범위를 직접 열거하면서 「관광진흥법」에 의한 관광객이용시설업을 세액감면 적용업종의 하나로 명백히 들고 있는 이상 세액감면적용 업종요건은 조특법상의 업종요건에 따라야 하는 것이지 이에 대한 준용규정도 없는 「중소기업창업지원법」제3조 단서 및 같은 법 시행령 제4조의 창업에서 제외되는 업종에 골프장업이 규정되어 있다하여 이 업종을 입법목적과 규율대상을 달리하는 조특법상 창업중소기업에 대한 세액감면업종에서 배척한 처분청의 해석은 법리를 오해한 것이다. 더하여 국세청장도 관광객이용시설업인 골프장업을 조특법 제6조 의 창업중소기업에 대한 세액감면 적용대상 업종으로 해석하고 있는 터이다(법인세과-118, 2012.2.22.). (나) 청구법인이 중소기업요건에 적합한지에 대하여, 처분청은 골프장업과 음식점업의 상시근로자수와 매출액을 합산하면 중소기업요건에 맞지 아니하고, 청구법인은 음식점업은 ㈜OOO에 위탁운영하고 있으므로 음식점업은 골프장업과 분리하면 중소기업요건에 적합하며 설령, 이 두 업종의 상시근로자수와 매출액을 합산한다고 하더라도 조특법상 최초 과세연도와 이후 3개 사업연도를 유예하므로 청구법인은 중소기업요건에 적합하다는 주장이다. 조특법 제6조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 제1항은, 중소기업기준을「중소기업기본법 시행령」별표1의 규정에 의한 규모기준 이내로 정하면서 같은 법 시행령 제2항은 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업기준을 초과함에 따라 중소기업에 해당하지 아니하게 된 때에는 최초 1회에 한하여 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도와 그 다음 3과세연도까지는 이를 중소기업으로 보도록 규정하여 유예기간을 두고 있으며, 유예기간 경과 후에는 과세연도별로 중소기업 해당여부를 판정하도록 규정하고 있다. 처분청은 청구법인이 <표3>과 같이 상시근로자수 및 매출액 기준이 골프장업과 음식점업을 분리할 경우에는 청구법인이 중소기업기준에 적합하게 판정되나 두 법인을 합산할 경우, 2005사업연도 및 2006사업연도는 상시근로자수 2인 및 26인이고 매출액은 없어 중소기업기준(상시근로자수 50인 미만 또는 매출액 OOO원 이하)에 적합하고, 2007사업연도는 상시근로자수 71인, 매출액 OOO원으로 중소기업기준에 부적합하며, 2008사업연도 역시 상시근로자수 75인, 매출액 OOO원으로 부적합하며, 2009사업연도와 2010사업연도는 상시근로자수 44인 및 42인, 매출액 OOO원 및 OOO원으로써 중소기업기준 완화에 따라 중소기업기준(상시근로자수 200인 미만, 매출액 OOO원 이하)에 적합한 것으로 판정하였다. 여주군수의 영업신고증(2007.4.3. 제2697호)에 따르면, 여주군수는 청구법인이 2007.4.3. 골프장 소재지인 경기도 OOO을 소재지로 하여 「식품위생법」제22조 제5항에 따라 식품접객업(일반음식점)의 영업신고를 한데 대하여 이를 수리하였고, 청구법인이 2007.4.4. 골프장 내 식당 및 부대시설에 대한 위수탁경영에 관하여 OOO와 체결한 ‘식당용역공급계약서’에 따르면, 위탁자는 청구법인, 수탁자는 ㈜OOO이고 계약기간은 2007.4.4.부터 3년간(매3년 단위로 자동연장)이며, 위탁경영의 범위(제2조)는 청구법인이 OOO에게 클럽하우스 내 식당과 부대시설 및 직원식당 운영에 대한 용역(식당운영, 원부자재 구매조달, 판매, 관리, 종사원의 채용, 복무관리)을 위탁하고 ㈜OOO는 이를 수탁경영하는 것으로 약정되어 있고, OOO지방국세청장의 이의신청결정서 기록에는 청구법인이 수탁자에게 매월 총 매출액의 85%를 위탁수수료로 지급하였다. 또한 사업자등록증에 의하면, 처분청은 2007.4.5. OOO의 현지지점법인]에게 사업자등록증(등록번호 : OOO, 개업년월일 : 2007.4.3., 사업장소재지 : 당해 골프장 소재지, 업종 : 일반음식업)을 교부하였다. 살피건대, 중소기업기준 판정시, 청구법인과 같이 음식점업을 다른 법인에 위탁하고 그 수탁법인이 직원채용 및 복무관리부터 음식업 일체를 운영하고 위탁법인은 매출액의 일정 수수료만 받는 경우 위탁법인과 수탁법인은 각 독립된 권리의무주체인 법인이고 그 손익도 각 법인에 귀속되므로 수탁법인의 상시근로자수 및 매출액을 위탁법인과 합산하는 것은 법리뿐만 아니라 건전한 상관행에 비추어 보아도 합리적이지 못하여 위·수탁법인을 분리하여 중소기업기준을 판정하는 것이 상당하고 그렇다면 청구법인은 각사업연도에 중소기업기준에 적합한 것으로 인정된다. 설령, 청구법인과 수탁법인을 합산하더라도 청구법인의 설립일인 2005사업연도부터 2006사업연도에는 중소기업기준에 적합하다가 2007사업연도에 중소기업기준을 초과하였는 바, 조특법 제4조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 유예기간을 적용하면, 규모확대로 기준초과사유가 발생한 2007사업연도와 그 다음 3과세연도인 2008사업연도 내지 2010사업연도는 중소기업기준에 적합하다는 청구주장이 설득력이 있다. (다) 청구법인이 조특법 제4항 제1호 단서 및 같은 법 시행령 제5조 제14항의 창업중소기업 범위에서 제외대상의 예외인 OOO로부터의 자산승계비율이 30%이하인지에 대하여 확정할 수 없다는 처분청의 의견에 대하여 보면, 청구법인이 이 건 심판청구 전단계의 불복절차인 이의신청에 대한 OOO지방국세청장의 이의신청결정서(2012중이363호, 2012.10.19.) 기록에 따르면, OOO가 토지소유자들로부터 골프장 용지로 사용승락을 받아 2005년 11월 공사를 착공하여 진행 중 2005년 12월 그 사업을 청구법인에게 승계하였는데 청구법인은 OOO로부터 토지가액 OOO원을 현물출자 받고 기타 유·무형의 사업용자산을 승계 받았으나 그 가액을 평가한 사실이나 협의 확정한 사실이 없어 자산승계비율을 확정할 수 없어 세액감면대상에 해당되는지 판단에 어려움이 있다는 처분청의 의견에 대하여, 중부지방국세청장은 청구법인이 2007년 골프장사업개시로 2007년 사업용자산 OOO원, 토지 현물출자 OOO원으로 자산인수비율은 30%미만에 해당된다고 하여 자산승계비율요건은 적합하다고 인정하였다. 또한, 청구법인의 대차대조표에 따르면, 유형자산가액은 2006.12.31. 현재 OOO원이고, 2007.12.31. 현재 OOO원으로 나타난다. 한편, OOO는 경기도 OOO 일원의 부지에 대해 토지소유자들로부터 골프장 용지로 사용승낙을 받아 골프장 조성공사를 착공·진행하였다고 주장하며 제시한 토지사용승낙서에 의하면, 토지소유자들은 사용자인 OOO에게 그들 소유의 토지사용 목적에 따라 사용함을 승낙한다는 내용으로 기록되어 있고, 승계확약서에는 사업시행자인 OOO가 부득이한 사정으로 인하여 체육시설사업의 지위를 청구법인에게 승계한다는 내용으로 기록되어 있으며, 경기도지사는 2006.18. 등록체육시설 사업계획변경(사업자지위승계)을 승인하였다(경기도 체육진흥과-434, 2006.1.18). 중부지방국세청장의 이의신청결정서 기록에 의하면, OOO는 2005년 12월 청구법인에게 상기 사업을 승계하고, 청구법인은 이를 건설중인 자산으로 계상하였으며, 청구법인의 2005사업연도 결산서에 토지 OOO원, 건설중인 자산 OOO원, 2006사업연도 결산서에 토지 OOO원, 건설중인 자산 OOO원으로 계상하였고, OOO의 2005사업연도 결산서에 건설 중인 자산은 OOO원이다. 토지 출자자들과 청구법인이 체결한 현물출자계약서(2006.1.7.)에 의하면, 출자자 오OOO 등 8명은 그들 소유의 토지를 청구법인에게 현물출자(출자총액 : OOO 원)하고 신주 2,533,912주를 토지지분에 따라 안분하여 교부 받으며, 현물출자 이행일은 신주발행보고서(감정평가서 포함)가 수원지방법원 여주지원으로부터 인가 받은 날부터 7일 이내로 약정되어 있으며, 위 토지는 2006.2.23.(2006.1.18. 현물출자원인) 청구법인 앞으로 소유권이 이전등기된 사실이 등기사항전부증명서에 나타난다. 살피건대, OOO지방국세청장이 청구법인의 자산승계비율이 30%이하라는 사실은 이의신청결정서에서 인정하고 있고, 현물출자계약서에 의하면, 청구법인은 토지는 OOO로부터 승계받은 것이 아니라 출자자들 소유의 토지를 사용승락 받은 상태에서 승계받은 후 그들에게 신주를 교부하였는 바, 이는 청구법인이 토지를 승계받은 것으로 보기 보다는 토지소유자들로부터 유상증자 방법으로 토지를 직접 매입한 것으로 보는 것이 상당하여 토지 자체를 승계자산으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그러면 청구법인이 OOO로부터 승계받은 건설중인 자산 OOO원은 30%에 훨씬 미달하고 설령, 이 토지를 승계받은 자산에 포함한다고 해도 30%이하로써 자산승계비율요건에 적합하다는 청구주장에 납득이 간다. 그렇다면, 처분청이 청구법인의 창업중소기업의 세액감면에 대한 경정청구를 거부한 처분은 법리 등을 오해한 것이어서 이를 취소하는 것이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.