조심 2012부0803 (2012.12.03)

OOO원의 부과처분은 부산광역시 동래구 안락동 749-13의 항운병원에 대한 양도차익(영업권을 포함한 사업용 고정자산의 양도차익)을 OOO원을 하여 그 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인과 OOO은 2000년 8월부터 OOO 동업으로 공동운영하다가, 2008.6.2. 동업관계를 종료.정산하기로 합의하여OOO이 2010.2.26. 청구인에게 최종정산대금(정산합의서상OOO)을 지급하였다.

나. OOO지방국세청장은 2011년 6월 청구인에 대한 세무조사를 실시하여, 청구인이 공동사업을 탈퇴하면서 정산한 대가로OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을

「소득세법」제94조

제1항 제4호에 따라 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권에 대한 대가로 본 과세자료를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 2011.10.11. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO을 경정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2012.1.2. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 아래 이유와 같이 동업관계 정산의 선택적 방법 중 출자지분 상당의 자신의 몫을 정산분배금으로 받았을 뿐이므로 쟁점금액은 영업권에 대한 대가가 아니다(주위적 청구).

(가) 청구인과OOO은 공동사업(OOO)의 동업관계를 종료.분리하여 각자의 영업장소에서 각각 새로운 병원(청구인은OOO 개원하면서 종전 OOO의 무형의 자산이라고 할 수 있는 상호는 물론 동업기간 중 취득한 환자의 진료기록 등 모든 영업상 정보 및 자료 등의 영업상 이점을 공동으로 사용하기로 합의한 후, 2인 중 누가 기존 장소에서 남고 누가 새로운 장소에서 개원할 것인지 등의 동업관계 정산의 선택적 방법 중 OOO이 기존 장소에 남기로 함에 따라 청구인의 출자지분 상당의 정산분배금을 정산받은 것으로, 청구인은 동업관계에서 탈퇴를 한 것이 아니며, 이에 대하여는 법원판결(OOO 2011.4.29.)에서도 확인할 수 있다.

(나) 또한, 영업권은 사업의 양수도 또는 행정관청의 인.허가권 양수도 과정에서 발생하고, 영업권을 인수한 기업은 계속기업임을 전제로 피인수기업의 영업상의 비법 등 영업권 상당의 초과수익력을 유상 취득하여야 하며, 영업권으로 과세할 수 있기 위해서는 양도인과 양수인 간에 당해 자산가액과 별도로 영업권을 얼마로 하여 거래하겠다는 합의가 전제되어야 하는 것이나(국심 2004구1086, 2004.7.15., 같은 뜻), 이 건의 경우에는 사업의 양수도에 해당하지 아니하여 영업권이 존재할 수 없고, 청구인에게 정산분배금을 지급한 OOO의 경우에도 공동사업 분리로 인하여 종전 OOO이 가지는 영업상 이점이나 초과수익력이 오히려 반감되었다고 볼 수 있으며, 청구인과 OOO간 영업권에 대하여 별도로 평가하거나 얼마로 하여 거래하겠다는 합의사실도 전혀 없었고, 관련 부산지방법원 판결에 의하여도 영업권 양도사실이 없음을 확인할 수 있으므로 처분청이 청구인의 공동사업 구성원 탈퇴 및 영업권 양도를 전제로 하여 과세한 처분은 부당하므로 취소되어야 한다.

(다) 그 외에도,「소득세법」은 열거주의 과세방법을 채택하고 있는바, 공동사업 종료.분리에 기인하여 자신의 몫을 분배받은 정산분배금에 대하여는 양도소득이나 기타소득 등「소득세법」상 과세대상으로 명시되어 있지 아니하여 이를 영업권 가액으로 하여 과세한다는 것은 조세법률주의에 위배되는 부당한 처분이다.

(2) 처분청이 영업권가액으로 산정한 쟁점금액을 영업권가액으로 볼 수 없으므로, 부득이하게 과세되는 경우에는

「소득세법」제21조

제1항 제7호의 “그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품”에 해당하는 기타소득이 적용되어야 할 것이다(예비적 청구).

나. 처분청 의견

(1) 정산시점에 순자산가치를 초과하여 지급받은 정산금은

「소득세법」제94조

제1항 제4호 가목에서 규정하는 과세대상 양도소득의 범위에 포함된다.

(가) 동업자 상호 간 사업장 이전과 대가의 지급이 선택적 관계에 있다 하더라도 결과적으로 황성환은 기존 장소에서 지리적 기득권을 향유하면서 계속영업중이고, 청구인은 기득권 포기에 대한 동업자지분(영업권 상당액 포함) 양도대가를 유상으로 지급받아 제3의 장소에서 신규 개업한 사실에 비추어 동업탈퇴로 봄이 상당할 것이다.

(나) 대법원은 2인 조합에서 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 아니하고 잔존자가 계속 유지할 수 있는 것이고(대법원 98다54458, 1999.3.12.), 탈퇴자와 잔존자 사이에 그 지분대가를 산정함에 있어서는

「민법」제179조

제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이며, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 한 것이므로, 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 영업권의 가치를 포함하는 영업가격에 의하여 평가하는 것인바(대법원 2004다46963, 2006.3.9., 대법원 96다19208, 1996.9.6. 외 다수), 2008.6.2.자 동업정산 합의약정시 청구인은 동업지분(1/2)을 OOO에게 양도하면서 총자산을 OOO백만원을 지분양도대가로 유상 지급받은 사실관계에 비추어 청구인이 지급받은 동업정산 지분양도 대가를 유상양도로 보아야 함이 타당하다.

(다) 영업권이라 함은 사업의 양.수도과정에서 사업에서 소유하고 있는 허가.인가 등 법률상의 특권, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용.명성.거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가 방법에 따라 유상으로 취득한 가액을 말하며,

「소득세법」제94조

제1항 제4호에서 “사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권이란 영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가.허가.면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다”라고 규정되어 있는바, 동업계약을 해지한 후에도 기존의 공동사업체를 운영하던 자리에서 ‘OOO라는 상호를 사용함으로써 ‘병원의 편리한 지리적 이점’, ‘이미 확보된 기존고객이나 고객에 대한 정보’, ‘기존 병원의 신용.명성’ 등을 그대로 향유하는OOO에 반하여, 청구인은 새로운 곳에서 병원을 신설함으로써 포기해야 하는 공동사업체의 프리미엄(영업권)이 지분양도대가에 포함되어 있다고 봄이 타당하며, 더구나 청구인이 2010.2.26.자 잔금을 지급받고 병원의 토지.건물에 대한 지분을OOO에게 이전하면서 지가상승분에 대한 양도소득이나 지분정산 차액에 대한 제세신고를 전혀 하지 않은 사실로 볼 때에도 실현소득에 대하여 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(2) 동업자 지분을 양도하고 받은 정산대가를

「소득세법」제21조

제1항 제7호의 기타소득으로 볼 수 있는지 여부에 대하여는 과세자문 신청에 대한 회신(법규과-1065, 2011.8.19.) 및

「소득세법」제94조

제1항 제4호 가목에서 규정하고 있는 바와 같이 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 양도소득으로 봄이 타당하므로, 기타소득으로 볼 이유는 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점금액을 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권에 대한 대가로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부(주위적 청구)

② 설령 과세가 되더라도

「소득세법」제21조

제1항 제7호의 기타소득으로 보아야 한다는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정된 것) 제21조 [기타소득] ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

7. 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 산업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령으로 정하는 점포 임차권을 포함한다), 토사석(土砂石)의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품

제94조 [양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 사업용 고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

(2)

소득세법 시행령 제41조

[기타소득의 범위 등] ③ 법 제21조 제1항 제7호에 따른 영업권에는 행정관청으로부터 인가ㆍ허가ㆍ면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산(법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도되는 영업권은 포함되지 아니한다.

(3)

민법 제703조

[조합의 의의] ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

제704조 [조합재산의 합유] 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.

(4) 기업회계기준 제20조 [무형자산]

무형자산의 과목은 다음과 같다.

1. 영업권

합병ㆍ영업양수 및 전세권취득 등의 경우에 유상으로 취득한 것으로 한다.

나. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 처분청은 다음 ＜표1＞ 및 ＜표2＞와 같이 청구인의 지분에 대하여 2010.2.26. 지급한 최종정산금액과 관련하여 계상한 OOO)에서 유동부채 등을 제외한OOO을 2010.2.26. 순자산가액(정산한 대가로 지급받은 금액)으로 하고, 동 금액에서 2008.6.30. 정산시 순자산가액(OOO만원을 영업권에 대한 대가로 보아 과세하였다.

OOO이 산정한 2010.2.26.OOO의 영업권 내역은 아래 ＜표3＞과 같이 심리자료에 나타난다.

OOO

(다) 청구인과 OOO각각 지분을 1/2로 하여 공동으로 OOO을 운영하다가 2006.12.5.OOO 상호로 계속영업중이나, 청구인은 동업약정 후 2008.12.1. 새로운 장소인OOO으로 상호변경하여 사업중인 것으로 심리자료에 나타난다.

(라) 등기부등본에 의하면, 청구인과 OOO대지 1,097㎡를 2005.8.2. 매매로 취득하였다가 2010.2.26. 청구인 지분을 OOO에게 양도하였으며, 청구인과OOO를 2007.5.25. 소유권보존으로 취득하였다가, 2010.2.26. 청구인 지분을 OOO게 양도한 것으로 나타난다.

(마) OOO의 동업관계 종료.정산에 관한 합의서(2008.6.2)의 주요 내용은 아래와 같다.

OOO(갑)과 청구인(을) 간 정산합의서(2010.2.26.)의 주요 내용은 아래와 같다.

OOO지방법원 판결문(OOO, 2011.4.29. 광고금지 가처분)에 나타난 이 사건 정산합의에 대한 해석의 주요내용은 아래와 같다.

이 사건 정산합의에 OOO의 영업권 및 실적을 전부 신청인(OOO)의 소유로 하기로 하는 내용이 포함되어 있는지 여부에 대하여 보건대, 신청인(OOO)과 피신청인(청구인)이 OOO의 총자산을 상호 및 영업권 등 무형자산까지 포함하여 140억원으로 평가하고, 신청인은 기존의 병원 건물 및 장비 등을 그대로 활용하여 병원을 운영하되 피신청인은 신청인으로부터 위 자산의 1/2인 70억원을 지급받는 방식으로 동업관계를 정산하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 정산합의의 내용은 신청인과 피신청인이 기존의 항운병원이라는 상호가 가지는 인지도, OOO 운영시 취득한 각종 정보들 및 이로 인한 영업상 이익은 공유할 수 있도록 하되, 신청인과 피신청인이 더 이상 기존의 OOO을 공동으로 운영하는 것은 아니라는 점을 외부에서도 인식할 수 있도록 하여 어느 한 쪽이 OOO이라는 상호 및 OOO이 갖고 있는 정보의 영업상 이익을 독점하는 것을 방지하기 위한 것으로 보이는바, 신청인과 피신청인이 OOO을 공동으로 운영하여 이룩한 실적이 이 사건 정산합의 제4조에 기재되어 있는 ‘무형재산 또는 영업권’에 포함된다거나, OOO의 영업권과 실적이 이 사건 정산합의에 따라 신청인의 소유가 되었다는 신청인의 주장은 이유없다(① 신청인과 피신청인은 이 사건 정산합의에서 각각 OOO 앞에 지역 또는 기타 부가명칭을 붙여 “○○OOO”이라는 형식으로 OOO의 상호를 계속 사용할 권리를 가지고, 동업기간 중 취득하게 된 환자의 진료기록 등 OOO의 모든 정보 및 자료도 신청인과 피신청인이 공동으로 사용하는 것으로 정하고 있는바, 만약 피신청인이 동업관계에서 탈퇴하는 것이라면 피신청인으로 하여금 OOO이라는 상호 및 OOO 환자의 진료기록 등을 사용할 수 있도록 정하지는 않았을 것으로 보인다. ② 신청인과 피신청인이 동업관계를 정산하는 방법에는 신청인이 기존의 OOO을 계속 운영하고 피신청인이 새로운 병원을 개원하는 방법과 피신청인이 기존의 OOO을 계속 운영하고 신청인이 새로운 병원을 개원하는 방법이 있는데, 이 사건 정산합의 당시 위 두가지 방법은 선택적 관계에 있었다고 보이는바, 이러한 점을 고려하더라도 신청인과 피신청인은 OOO이 갖는 영업이익을 공동으로 향유하기로 합의하였다고 봄이 상당하다. ③ 기존의 OOO의 건물과 자재를 그대로 사용할 수 있는 신청인으로서는 OOO이 갖고 있는 지리적 기득권을 취득하게 되고, 이로 인하여 다른 지역에서 새로 병원을 개원하고, 새로 개업한 병원을 홍보하여야 하는 피신청인에 비하여 유리한 위치에 있음이 분명한 바, 이 사건 정산합의 제4조의 ‘무형재산’ 또는 ‘영업권’은 OOO이 가지는 모든 영업권 또는 실적이 아니라 위와 같은 신청인이 이익을 고려하여 기재된 것으로 해석할 수 있다. ④ 이 사건 정산합의서에는 ‘동업 탈퇴’라는 단어와 ‘동업관계 종료’라는 단어가 혼용되고 있는바, 이 사건 정산합의는 신청인과 피신청인이 서로 동업관계를 종료.정산하는 방식을 정한 것으로 정산합의서의 기재만으로 피신청인이 동업관계에서 민법상 ‘탈퇴’를 한 것이라고 보기는 어렵다.).

(아) 위의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 본다.

1) 영업권이라 함은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말한다 할 것이고(대법원 95누18697, 1997.5.28., 같은 뜻임), 공동사업에 참여한 조합원이 동업관계를 정산함에 따라 자기지분에 상당하는 대가를 받는 경우 그에 상당하는 지분이 사실상 유상양도된 것으로 봄이 상당하다 하겠다.

2) 또한, 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권에 대한 과세처분의 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이나, 청구인과 OOO이 정산대금을 임의 평가하여 분배하였을 뿐 달리 자산별 시가평가가 없는 것으로 나타나고, OOO과 청구인이 동업관계를 정산하면서 OOO이 OOO이 갖고 있는 지리적 기득권을 취득하게 되고, 이로 인하여 청구인이 다른 지역에서 새로 병원을 개원하여야 하는 불리한 입장임에도 불구하고 평가한 금액을 동일하게 배분하였으며, 영업권으로 과세할 수 있기 위해서는 양도인과 양수인 간에 당해 자산가액과 별도로 영업권을 얼마로 하여 거래하겠다는 합의가 전제되어야 할 것이나, OOO이 단독으로 동일하게 배분한 금액을 토대로 산정한 영업권에 처분청은 유동부채 등을 차감하여 산정한 영업권이 객관적으로 산정되었다고 인정하기는 어려워 보이지만, 그렇다고 청구인이 공동사업 지분상당의 자산 등을 유상양도한 것이 아니라 보기도 어렵다 하겠다.

3) 이 건의 경우 청구인이 동업관계를 정산하면서 받기로 합의한 대금 OOO억원은 합의당시 자산 및 부채금액 중 청구인 몫(50%)으로 분배받은 금원이고, 청구인 몫(50%)으로 부담할 채무OOO (동 금액에는 양도가액에서 차감하여야 할 금액이 아닌 금융기관 근저당채무액 15억원이 포함) 중 금융기관 근저당채무액 15억원을 제외한 OOO 중 50% 상당액인 633백만원은 청구인이 분배받아야 할 몫이므로, 이를 양도소득에서 제외하여야 할 것이다.

4) 따라서, 아래 ＜표4＞와 같이 사실상 정산대금 중 청구인 몫의 공제되는 부채와 당좌자산 등을 제외한 OOO을 차감한 금액인 OOO 이 건 영업권을 포함한 사업용 고정자산의 양도차익으로 보아 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

OOO

(2) 쟁점②에 대하여 본다.

쟁점①에서 영업권을 포함한 고정자산의 양도로 보았으므로, 쟁점②는 심리의 실익이 없어 이를 생략한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.