조심2011전4817 (2012.06.04)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. OOO주식회사(2008.11.13. OOO주식회사로 법인명 변경, 이하 분할전을

“분할전법인”, 분할후를 “청구법인”이라 한다)는 1994.10.4. 설립된 법인으로 토목

및 건축업을 해오던 중, 2008.7.14. 물적분할을 통하여 토목 및 건축업 부분을 OOO주식회사(2008.10.23. OOO 주식회사로 법인명 변경, 이하 “분할

신설법인”이라 한다)에 분할·양도하고, 부동산업으로 주업종을 전환 후 다시 2008.10.1. 골프장 운영업을

주된 사업으로 전

환하였다.

2011.9.27. 청구법인은 사업전환 이전사업(건설업)과 이후사업(골프장업) 모두 중소기업요건을

충족하고, 수도권과밀지역 밖에서 중소기업에 해당하는 골프장사업을 영위하고 있으므로

「조세특례제한법」제33조의2

【사업전환 중소기업과 무역조정

지원기업에 대한 세액감면】규정〔전환 이후 전환사업(골프장업)에서 최초로

소득이 발생하는 과세연도와 그 다음 3개 과세연도에

대하여 법인

세의 100분의 50을

감면〕을 적용하여 2009년 사업

연도 OOO원을 환급하여 줄 것을 경정청구하였다.

나.

처분청은 국세청 법규과에 과세기준자문을 받아 청구법인이 분할신설법인의 주식을 100% 보유하고 있는

등 분할신설법인을 실질적으로 지배하고 있고, 분할신설법인의 건설업종 매출액이 분할전보다 증가되었으며, 사업내용에 골프장 운영업을 단순히 추가하는 경우에 해당하므로 사업을 실질적으로 양도하거나

폐업하는 경우에 적용되는 사업 전환한 중소기업 세액감면대상에 해당하지 않은 것으로 판단하여 경정

청구를 거부하였다.

다.

청구법인은 이에 불복하여 2011.10.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

분할전법인은 치열한 사업환경 속에서 신규사업의 경쟁력 강화를 위하여 기존에 영위하던 건설업 부분을 양도한 것으로, 세법의 혜택을 부당하게 받기 위하여 건설업 부분을 분할신설법인에 양도한 것이라는 처분청의 주장은 사실관계가 다르며,

「조세특례제한법」제33조의2

〔사업전환 중소기업 및 무역조정지원기업에 대한 세액감면〕에서 규정하고 있는 감면요건에서, 청구법인은 중소기업요건인 업종기준·규모기준·독립성기준에 적합하고, ‘전환사업’을 전환시점부터 영위하여 오고 있는 충청남도 부여군 은산면은 「조세특례제한법」상 수도권과밀억제권역 밖으로 규정하고 있고,

「소득세법」제88조

[양도의 정의〕에 따르면 물적분할도 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등과 같이 유효한 법률행위로 인하여 자산이 이전되었기에 ‘사업을 양도 또는 폐지하고 양도 또는 폐지한 날부터 1년이내에 전환사업으로 전환하는 경우에 포함’

되므로 사업전환 중소기업에 대한 세액감면을 적용할 수 있음에도 불구하고

, 청구법인이 분할신설법인의 주주라는 이유만으로 법적인 실체가 다른 두 법인을 사실상 하나의 법인이 사업을 영위하고 있다고 보아 감면을 적용하지 않는 것은 법률상의 구체적인 근거에 기초하여야 한다는 조세법률주의에 위배되는 것이다.

나. 처분청 의견

청구법인은 분할신설법인을 실질적으로 지배(100% 주식보유)하고 있고, 분할신설법인의 건설업 관련매출은 분할전법인의 건설업 관련 매출처를 모두 인수하여 분할전 보다 건설업 관련 매출이 증가되었으며,

「국세기본법」제14조

(실질과세) 제3항의 규정에 의거 “제3자를 통한 간접적인 방법으로 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 행위에 해당”되는 것이며, 이러한 경우 분할전법인이 직접 건설업을 영위하고 있는 것으로 볼 수 있다. 즉, 분할신설법인이라는 제3자를 통하여 분할전법인이 직접 건설업을 영위하고 있는 경우에 해당하여 “사업의 양도 또는 폐지”라는 사업전환 중소

기업에 대한 세액감면의 요건을 만족시키지 못하므로 요건충족 미흡을 이유로 한 당초 경정청구 거부는

정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

분할전법인이 5년 이상 영위하던 건설업종을 물적분할한 후,

골프장 운영업으로 사업을 전환한 경우 「조세특례제한법

」

제33조의2에 따른 ‘사업전환 중소기업 및 무역조정지원기업에 대한 세액감면’을 적용할 수 있는지 여부

나. 관계법령

(1)

국세기본법 제14조

[실질과세]

③

제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용

한다.

(2) 조세특례제한법

제6조 [창업중소기업 등에 대한 세액감면]

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 영위하는 중소기업으로 한다.

20. 「관광진흥법」에 따른 관광숙박업, 국제회의업, 유원시설업 및 대통령령으로 정하는 관광객이용시설업

제33조의2 [사업전환 중소기업과 무역조정지원기업에 대한 세액감면]

(2008.12.26. 법률 제9272호로 개정된 것) ① 중소기업을 영위하는 내국인이 5년 이상 계속하여 영위하던 사업 및 무역조정지원기업이 영위하던 사업(이하 이 조에서 "전환전사업"이라 한다)을 다음 각 호에 따라 2009년 12월 31일(공장을 신설하는 경우에는 2011년 12월 31일)까지 수도권과밀억제권역 밖(무역조정지원기업은 수도권과밀억제권역에서 사업을 전환하는 경우를 포함한다) 지역에서 제6조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(이하 이 조에서 "전환사업"이라 한다)으로 전환하는 경우 대통령령으로 정하는 사업전환일(이하 이 조에서 "사업전환일"이라 한다) 이후 최초로 소득이 발생한 날이 속하는 과세연도(사업전환일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당전환사업에서 발생하는 소득에 대하여는 해당소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

1. 전환전사업을

양도 또는 폐지하고 양도 또는 폐지한 날부터 1년

(공장을 신설하는 경우에는 3년) 이내에 전환사업으로 전환하는 경

우

2. 대통령령이 정하는 바에 따라

전환전사업의 규모를 축소하고 전환사업을 추가하는 경우

② 제1항 제2호의 규정을 적용하는 경우

감면기간 중 대통령령이 정하는 과세연도에 대하여는 동항에 따른 감면을 적용하지 아니한다

.

③ 제1항의 규정을 적용받은 내국인이 사업전환을 하지 아니하거나 사업전환일부터 3년 이내에 해당사업을 폐지 또는 해산한 경우에는 해당사유가 발생한 날이 속하는 과세연도의 소득금액계산의 경우 감면받은 세액을 소득세 또는 법인세로 납부하여야 한다.

(3) 조세특례제한법 시행령

제2조[중소기업의 범위] ① 「조세특례제한법」(이하 "법"이라 한다) 제5조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 작물재배업, 축산업, 어업, 광업, 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 기획재정부령으로 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 하수·폐기물 처리(재활용을 포함한다)·원료재생 및 환경복원업, 건설업, 도매 및 소매업, 운수업 중 여객운송업, 음식점업, 출판업, 영상·오디오 기록물 제작 및 배급업(비디오물 감상실 운영업은 제외한다), 방송업, 전기통신업, 컴퓨터 프로그래밍·시스템 통합 및 관리업, 정보서비스업, 연구개발업, 광고업, 그 밖의 과학기술서비스업, 포장 및 충전업, 전문디자인업, 전시 및 행사대행업, 창작 및 예술관련 서비스업, 인력공급 및 고용알선업, 콜센터 및 텔레마케팅 서비스업, 법 제7조제1항제1호커목에 따른 직업기술 분야 학원, 제5조제6항에 따른 엔지니어링사업, 제5조제8항에 따른 물류산업, 제6조제1항에 따른 수탁생산업, 제54조제1항에 따른 자동차정비공장을 운영하는 사업, 「해운법」에 따른 선박관리업,「의료법」에 따른 의료기관을 운영하는 사업, 「관광진흥법」에 따른 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업은 제외한다), 「노인복지법」에 따른 노인복지시설을 운영하는 사업, 「전시산업발전법」에 따른 전시산업,

「에너지이용 합리화법」제25조

에 따른 에너지절약전문기업이 하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다.

1. 상시 사용하는 종업원수·자본금 또는 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것

3. 실질적인 독립성이

「중소기업기본법 시행령」 제3조

제2호의 규정에 적합할 것.

제5조 [창업중소기업 등에 대한 세액감면]

⑨ 법 제6조제3항에서 "대통령령이 정하는 관광객이용시설업"이라 함은

「관광진흥법 시행령」제2조

의 규정에 의한 전문휴양업과 종합휴양업을 말한다.

제30조의2 [사업전환중소기업에 대한 세액감면]

② 법 제33조의2제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 사업전환일"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다.

1. 법 제33조의2제1항제1호의 경우 : 법 제33조의2 제1항에 따른

전환사업(이하 이 조에서 "전환사업"이라 한다)의 개시일

2.

법 제33조의2제1항제2호의 경우 : 제3항에 따라 사업전환에 해당하게

되는 과세연도의 종료일

③ 법 제33조의2 제1항 제2호에 따른 사업전환은 전환사업을 추가한 날이 속하는 과세연도의 다음 과세연도 개시일부터 3년 이내에 법 제33조의2 제1항에 따른

전환전사업

(이하 이 조에서 "전환전사업"이라 한다)

의 매출액을 전환사업을 추가한 날이 속하는 과세연도의 직전과세연도의 총 매출액

(이하 이 항에서 "기준총매출액"이라 한다)

의 100분의 30 이하로 축소하고, 전환사업의 매출액을 해당 기간내에 기준총매출액의 100분의 70 이상

으로 확대하는 경우로 한다.

④ 법 제33조의2 제2항에서 "대통령령이 정하는 과세연도"라 함은 전환전사업의 매출액이 기준총매출액의 100분의 30을 초과하거나 새로 추가한 전환사업의 매출액이 기준총매출액의 100분의 70에 미달하는 과세연도를 말한다.

(4) 중소기업기본법 시행령

제3조 [중소기업의 범위] 「중소기업기본법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.

가. 상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업

나. 자산총액(직전 사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인

다. 자기자본이 5백억원 이상인 기업

라. 직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천5백억원 이상인 기업

2.

소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목 모두에 해당하는 기업

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제14조제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하지 아니하는 회사일 것

나. 제1호나목에 따른 법인이 발행주식(

「상법」 제370조

에 따른 의결권 없는 주식은 제외한다) 총수의 100분의 30 이상을 직접 또는 간접적으로 소유하고 있는 기업이 아닐 것. 이 경우 발행주식의 간접소유 비율에 관하여는 「국제조세조정에 관한 법률 시행령」 제2조제2항을 준용한다.

다. 관계회사에 속하는 기업의 경우에는 제7조의2에 따라 산정한 상시 근로자 수, 자본금, 매출액, 자기자본 또는 자산총액(이하 "상시근로자수등"이라 한다)이 제1호에 따른 기준을 초과하는 기업이 아닐 것

〔별표 1〕중소기업의 업종별 상시근로자수·자본금 또는 매출액의 규모기준(2009.3.25.)

(5)

관광진흥법 시행령 제2조

[관광사업의 종류] ① 「관광진흥법」(이하 "법"이라 한다) 제3조제2항에 따라 관광사업의 종류를 다음과 같이 세분한다.

3. 관광객 이용시설업의 종류

가. 전문휴양업 : 관광객의 휴양이나 여가 선용을 위하여 숙박업 시설(

「공중위생관리법 시행령」 제2조

제1항제1호 및 제2호의 시설을 포함하며, 이하 "숙박시설"이라 한다)이나

「식품위생법 시행령」 제7조

제8호가목ㆍ나목 또는 바목에 따른 휴게음식점영업, 일반음식점영업 또는 제과점영업의 신고에 필요한 시설(이하 "음식점시설"이라 한다)을 갖추고

별표 1 제4호가목(2)(가)부터 (거)까지의 규정에 따른 시설(이하 "전문휴양시설"이라 한다) 중 한 종류의 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업

〔별표 1〕관광사업의 등록기준(제5조 관련)

4. 관광객이용시설업

가. 전문휴양업

(1) 공통기준

(가) 숙박시설이나 음식점시설이 있을 것

(나)

주차시설·급수시설·공중화장실 등의 편의시설과 휴게시설이

있을 것.

(2) 개별기준

(타) 등록 및 신고 체육시설업 시설

「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 스키장·요트장·골프장·조정장·카누장·빙상장·자동차경주장·승마장 또는 종합체육시설 등 9종의 등록 및 신고 체육시설업에 해당되는 체육시설을 갖추고 있을 것.

다. 사실관계 및 판단

(1) 국세통합시스템 및 법인등기부등본 등에 의해 분할전법인의 사업자등록이력 등을 살펴보면, 1994.10.4. 법인설립, 2008.7.11.체육시설업(골프장)을 법인등기부등본 ‘목적’란에 추가등기, 2008.7.14. 주업종 변경(건설업 → 부동산업), 2008.10.1. 지점(골프장) 사업자등록, 2008.10.16.지점 OOO주식회사로 상호변경, 2008.11.13.본점 OOO 주식회사로 상호변경, 2008.12. 조건부 등록(영업허가)하여 2009.7.20.체육시설업(대중골프장업) 등록(충남도지사), 2010.4.12.

법인등기부등본 ‘목적’란에 숙박업 추가 등기,

2010.5.18.OOO주식회사 부업종(서비스/골프장)추가, 분할신설법인의 사업자 이력을 보면, 2008.7.14. 분할전법인에서 물적분할(분할전법인이 지분 100% 보유)되어 ‘OOO주식회사’라는 상호로 법인설립하여 2008.10.16. ‘OOO 주식회사’라는 상호로 법인명 변경한 사실이 나타난다

.

(2)

청구법인이 법인세 신고 시 제출한 결산서에 의하면, 분할전법인에서 발생한 2007년 건설업 수입금액은 OOO백만원이고, 물적분할 후 청구법인의 골프장업 수입금액은 2008년 OOO백만원 인 것으로 나타난다.

(3) 처분청은 국세청 법규과로부터 “귀 과세자문의 사실관계와 같이 건설업을 5년이상 계속하여 영위하던 내국법인이 해당사업을 물적분할하고

「조세특례제한법」제6조

제3항 제20호 해당하는 관광객이용시설업 중 골프장 운영업으로 사업을 전환한 경우 해당 물적분할은

「조세특례제한법」제33조의2

제1항 제1호의 ‘전환전사업을 양도하거나 폐업’한 것에 해당하지 아니하는 것”이라는 과세기준자문결과를 회신받은 사실이 나타난다.

(4) 청구법인의 세무대리인이 우리 원의 심판관회의(2012.5.17.)에 출석하여, “청구법인은 물적분할 전 주로 관급공사를 하고 있어 경영비율을 건설업협회에 보고하도록 되어 있는데, 물적분할하지 않고 골프장업을 추가한다면 골프장업으로 인한 부채비율증가로 건설공사 수주에 부정적요인이 작용할 수 있어 물적분할을 통하여 건설업을 분할 양도한 것이고, 물적분할은 세법상 양도의 정의에 해당하는 거래방식 중 하나이고, 기존 법인이 신설법인을 설립하여 골프장업을 영위할 경우에는 창업중소기업 감면을 적용받으나, 기존법인이 영위하던 건설업을 물적분할을 통하여 분할 양도하고 골프장업을 영위할 경우에는 법인세 감면의 혜택을 받지 못 한다면 과세불평등이 초래되는 것이며, 청구법인이 분할신설법인의 주식을 100% 소유하고 있는 이유만으로

「국세기본법」제14조

제3항 실질과세원칙을 근거로 실질적으로 청구법인이 분할신설법인을 영위하고 있다고 보아 감면을 적용하지 않은 것은, 조세법률주의에 위배되는 것이다”는 취지의 의견진술을 하였다.

(5)

「조세특례제한법」제33조의2

제1항에서, 중소기업을 영위하는 내국인이 5년 이상 계속하여 영위하던 사업 및 무역조정지원기업이 영위하던 사업(전환전사업)을 양도 또는 폐지하고 양도 또는 폐지한 날로부터 1년(공장을 신설하는 경우에는 3년) 이내에 법 제6조 제3항 각호의 어느 하나에 해당하는 사업(전환사업)으로 전환하는 경우 및

「조세특례제한법 시행령」제30조의2

제3항이 정하는 바에 따라 전환전사업의 규모를 축소하고 전환사업을 추가하는 경우 2009년 12월 31일까지 수도권과밀억제권역 밖 지역에서 전환사업으로 전환하는 경우 사업전환일 이후 최초로 소득이 발생한 날이 속하는 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 3년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당전환사업에서 발생한 소득에 대하여는 해당소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있다.

(6) 살피건대, 청구법인은

「조세특례제한법」제33조의2

에서 규정하고 있는 사업전환 중소기업에 대한 세액감면의 요건을 모두 충족하고 있다고 주장하고 있으나,

물적분할로 자산이 주식으로 변한 것 외에 회사의 경제적실체가 바뀐 것은 없는 점, 사업전환 중소기업에 대한 세액감면규정의 취지가 경제적 실체가 전혀 다른 회사에 실질적으로 회사를 양도하고 새로운 사업을 하는 경우 중소기업의 경쟁력 확보 등을 위해 감면혜택이 부여되나 이 건은 분할전 법인이 여전히 분할신설법인의 지분을 100% 보유하고 있어 분할전 법인과 분할신설법인의 경제적 실체가 전혀 다르지 않는 점을 고려하면 청구법인의 골프장 운영업을 주된 사업으로 전환한 것은 단순한 업종추가와 같이 볼 수 있는 점, 청구법인의 물적분할 목적이 기

존의 건설업을 하지 않고 골프장 사업을

영위하기 위해 물적분할을 통해 사업을 전환한 것이 아니라

,

공사입찰을 용이하기 위하여 건설업에 대하여 물적

분할을 한 점 등을 종합적으로 고려하면 조세특례제도로 인한 세액감면은 엄격하게 해석하여 적용되어야 하므로 청구법인의 주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」

제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.