조심 2018중3413 (2019.09.19)

OOO세무서장이 2019.6.19. 청구인 OOO에게 한 증여세 2010.8.11. 증여분 OOO원과 2015.5.15. 증여분 OOO원 및 청구인 OOO에게 한 증여세 2010.8.11. 증여분 OOO원과 2015.5.15. 증여분 OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 OOO(이하 “쟁점법인”이라 한다)는 OOO를 제조 및 판매하는 회사로서 OOO 설립되어 OOO 코스닥시장에 등록되었고, 청구인 OOO.OOO(이하 각 “OOO”, “OOO”이라 하고, 합해서 “청구인들”이라 한다)은 쟁점법인의 최대주주ㆍ대표이사인 OOO의 자녀이자 쟁점법인의 주주이다.

나. 쟁점법인은 2010.8.11. 권면총액 OOO원의 분리형 신주인수권부사채OOO를 발행하였고, 이 중 OOO원은 OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다)가, 나머지 OOO원은 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)가 매입하였다.

다. OOO은 2010.8.11. OOO로부터 권면총액 OOO원, OOO로부터 권면총액 OOO원의 신주인수권증권(이하 “쟁점증권”이라 한다)을 쟁점BW에서 분리?매입하고, 양수대가로 OOO에게 OOO원, OOO에게 OOO원을 지급하였으며, OOO도 같은 날 OOO 및 OOO로부터 동일한 수량의 쟁점증권을 취득하고 동일한 대가를 지급하였다.

라. 청구인들은 쟁점증권을 취득한 후 이를 행사하지 않고 약 4년 9개월간 보유하였다가 2015.5.15. OOO은 OOO 등 12인에게, OOO은 OOO 등 6인에게 쟁점증권을 각 OOO원에 양도한 후 2015.8.31. OOO원을 각 신고?납부하였다.

마. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.5.17.부터 2017.10.4.까지 쟁점법인에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인들이 OOO 등으로부터 쟁점증권을 취득한 거래의 실질은 청구인들이 쟁점법인으로부터 직접 쟁점증권을 취득한 것으로 보아 과세자료를 처분청에 통보하였다.

바. 이에 따라 처분청은 2018.6.19. OOO에게 증여세 2010.8.11. 증여분(취득) OOO원 및 2015.5.15. 증여분(양도) OOO원을, OOO에게 2010.8.11. 증여분(취득) OOO원 및 2015.5.15. 증여분(양도) OOO원을 각 결정ㆍ고지하였다(이하 “쟁점처분”이라 한다).

사. 청구인들은 이에 불복하여 2018.7.10. 및 2018.9.3. 심판청구를 각 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 청구인들은 쟁점BW의 발행법인 또는 인수인이 아닌 제3자로부터 쟁점증권을 취득하였으므로 구「상속세 및 증여세법」(2010.1.1. 법률 제9924호로 개정된 것, 이하 “구 상증세법”이라 한다) 제40조에 의한 증여세 과세대상에 해당하지 않는다.

(가) 청구인들은 OOO 등으로부터 쟁점증권을 취득하였고, 구

상증세법 제40조

에서는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다) 제9조에 따른 인수인으로부터 전환사채 등을 취득할 것을 과세요건으로 정하고 있다.

그러나, OOO 등은 쟁점BW로부터 분리된 신주인수권증권 일부를 청구인들에게 매각하였을 뿐 나머지 신주인수권증권과 사채를 모두 보유하여 그 이익을 실현한 바, 제3자에게 취득시킬 목적으로 쟁점BW를 취득하였다고 볼 수 없으므로

자본시장법 제9조

에서 정하는 인수인에 해당하지 않는다.

(나) OOO 등은 쟁점법인으로부터 인수 대가로 수수료를 수취한 바 없고, 쟁점BW로부터 발생하는 이자수익 및 양도차익을 얻기 위한 투자자의 지위에서 쟁점BW를 취득한 것으로 보아야 한다.

(다) 최근 대법원은 이 사건과 유사한 거래에 참여한 OOO의 지위가 인수인이 아닌 것으로 판단하였고(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결), 쟁점처분과 관련한 국세청의 과세전적부심사 결정서에서도 “

자본시장법 제9조

제12항에 따른 인수인이 아닌 OOO 등을 우회하여 쟁점증권을 취득한 것”으로 판단하였다.

(2) 쟁점BW의 발행부터 쟁점증권의 취득ㆍ양도에 이르는 일련의 행위들은 사업상 목적에 의한 합리적 거래이므로 증여세를 회피하기 위한 우회거래로 볼 수 없다.

(가) OOO은 정부가 최대주주인 OOO의 자회사로서, 쟁점법인의 이익을 청구인들에게 분여하기 위한 우회거래에 참여할 유인이 없으며 합리적인 의사결정에 따라 투자위험을 최소화하고 투자이익을 조기에 실현하기 위하여 쟁점BW 발행 다음날 쟁점증권을 분리하여 청구인들에게 매도한 투자자이다.

(나) 쟁점법인은 영업이익 감소, 통화옵션 평가손실 및 신사업 실패 위험에 따른 현금유동성 부족으로 자금조달이 필요한 상황이었다. 처분청은 쟁점법인의 이익잉여금이 충분하므로 자금조달이 필요 없었을 것이라고 하나, 이익잉여금은 과거 이익의 누적액으로서 쟁점법인 이익잉여금은 대부분 현금화가 불가능한 설비투자 및 개발비로 사용되었다.

(다) 쟁점법인의 2010년 상반기 투자 현금 사용액은 OOO원인데 비해 세전 당기순이익은 OOO원에 불과해 상반기에만 OOO원의 자금 부족이 발생한 바, 2010년 전체 약 OOO원의 자금 조달이 필요할 것으로 판단하였다.

(라) 이에 쟁점법인은 자금조달 방안을 검토한 결과, 재무수치는 악화된 반면 2009년말 대비 차입금 총액은 OOO원으로 증가하여 추가 대출 가능성이 불확실하였고, 설사 금융기관 대출이 가능하다 하더라도 수출입 업무에 필수적인 단기 대출을 제외한 일반 장기 대출이자율을 고려하면 7% 이상의 이자율을 부담하여야 할 것으로 판단하였다.

일반 회사채의 경우 코스닥 중소기업인 쟁점법인은 BBB이상 등급의 신용평가를 받는 것이 불가능하였고, 이 경우 회사채 이자율은 10%를 넘게 되므로 5.7%의 이자율로 발행이 가능하며 신주인수권 행사시 행사가액만큼 유상증자 효과가 있는 쟁점BW의 발행이 최적의 자금조달 방안인 것으로 판단하였다.

(마) OOO은 OOO가 지분 99%를 보유한 금융사이자 투자자로서, 중소기업인 쟁점법인에 비해 우월적인 지위에서 쟁점BW 발행에 관한 협상을 진행하였고, 주가 하락 위험을 회피하고 투자수익을 조기에 회수하기 위하여 쟁점증권의 매입을 요구함에 따라 청구인들은 쟁점증권을 취득하였다.

(3) 청구인들은 주가 하락의 위험을 장기간 감수하고 약 4년 9개월 간 쟁점증권을 보유하였으며, 행사기간 종료가 임박하여 쟁점증권을 양도하여 결과적으로 이익을 얻었으나, 청구인들이 쟁점증권을 취득할 당시 주가의 상승을 예측하였다고 볼만한 근거가 없다.

(가) 청구인들은 취득시점 1년 이후부터 행사가 가능한 쟁점증권을 취득하여 약 4년 9개월간 보유한 바, 복합적인 요인에 의해 변동하는 상장주식의 주가를 장기간 예측하는 것은 불가능하다.

(나) 쟁점법인의 주가는 경영성과와 무관하게 동종업종의 주가 과열에 따라 변동한 것으로서, 내부 경영자라 하더라도 주가 변동을 예측할 수 없다.

(다) 청구인들은 쟁점법인의 주가가 최고점인 OOO원에 이른 2013년 5월에도 쟁점증권의 매도를 전혀 고려하지 않았고, 실제로 청구인들이 쟁점증권을 매도한 이후에도 주가가 계속 상승한 점 등을 고려하면 주가 변동을 예측하고 있었다고 볼 수 없다.

(4) 쟁점처분과 유사한 사건에 대해 대법원은 다수의 판결을 통해 일관되게 증여세를 과세할 수 없는 것으로 판시하고 있다.

(가) 분리형 신주인수권부사채 발행법인의 최대주주 등이 금융기관으로부터 신주인수권을 분리ㆍ매입하여 행사한 사건에 대해 대법원은 2017.1.25. 증여세 과세대상으로 볼 수 없다는 판단을 하였고(대법원 2017.1.25.선고 2015두3270 판결), 이후 유사한 사건 4건에 대해서도 2019.4.11. 일괄적으로 증여세 과세대상으로 볼 수 없다는 판단을 하여 기존의 판단을 재확인하였다(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899판결 외 3건).

(나) 2017년 1월 대법원은 “여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여행위라고 단정하여 증여세 과세대상으로 삼아서는 아니된다”라고 전제한 후, 신주인수권부사채에 관한 거래가 사업목적상 합리적이고 최대주주 등이 주가 변동의 위험을 감수하였다면 증여세 과세대상이 될 수 없는 것으로 판단하였다.

(다) 이어 2019년 4월에도 대법원은 사실관계가 조금씩 다른 4건의 사건에 대해 일괄적으로 증여세 과세대상이 될 수 없는 것으로 판단하였고, 특히 신주인수권증권 매매를 예정하고 신주인수권부사채를 발행하였으며 최대주주 등이 신주인수권증권을 행사한 직후 주식을 매각한 것을 이유로 서울고등법원에 의해 증여세 과세처분이 정당한 것으로 판단한 사안에 대해서도 원심을 파기하고 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였다(대법원 2019.4.11. 선고 2016두59546 판결).

(라) 이는 대법원이 “특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 않는 것이 일반적이고 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 거래상대방으로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적”이라고 판단(대법원 2019.4.11. 선고 2016두59546 판결)한 결과로, OOO 등이 쟁점증권 보유를 통한 기회를 포기하고 청구인들에게 매각하여 증여이익 얻게 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 청구인들은 제3자인 OOO 등으로부터 객관적인 교환가치가 반영된 대가를 지급하고 쟁점증권을 매입한 것이며 OOO 등이 청구인들을 위한 우회거래에 참여한 것으로 볼 수 없다.

나. 처분청 의견

(1) OOO 등은

자본시장법 제9조

에서 규정하는 ‘인수인등’에 해당되므로

상증세법 제40조

제1항 제2호 나목을 적용하여 증여세를 과세한 처분은 정당하다.

(가)

자본시장법 제9조

제11항에서 ‘이 법에서 “인수”란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다’고 규정한 후 ‘제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것(제1호)’, ‘그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것(제2호)’을 가리키는 것으로 규정하였다.

특히, 사모로 발행된 유가증권을 제3자에게 취득시킬 목적으로 그 전부 또는 일부를 취득한 자나 그 잔여분을 취득하는 자도 인수인에 포함되게 됨으로써 거래상대방이 50인 이상일 것이 요구되는 매출(구

「증권거래법 시행령」제2조의4

제2항)의 목적을 가지지 않은 경우에도 인수인에 해당하게 되었다.

(나) 구 자본시장법이 2013.5.28. 법률 제11845호로 개정되면서 위와 같이 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 행위 외에 그 행위를 전제로 발행인 또는 매출인을 위하여 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 것을 인수 행위로 규정하면서 양자를 병렬적으로 규정한 점에서도 제3자에게 취득하게 할 목적은 매출할 목적과는 다르다는 것을 알 수 있다.

따라서 청구인들이 OOO 등으로부터 쟁점증권을 취득한 것은 자본시장법에 따른 ‘인수인등’에 해당되고,

상증세법 제40조

제1항 제2호 나목에서 정하는 ‘법인으로부터 전환사채등을 그 소유 주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우’에 해당되므로 이 건 증여세를 과세함은 정당하다.

(2) 거래의 목적ㆍ경위, 사업상 필요, 시간적 간격, 위험부담의 가능성 등을 종합적으로 고려할 때 증여세를 회피하기 위한 우회증여로 판단된다.

(가) 쟁점법인의 이익잉여금 및 수입금액이 지속적으로 증가하고 있었다.

1) 쟁점법인의 2009년 이익잉여금 OOO원, 누적이익잉여금은 OOO원으로 개업 후 지속적으로 증가하였고, 수입금액도 매년 10∼30%씩 꾸준히 증가하였으며, 2010년 상반기 수입금액은 전년 동기대비 106.1% 증가한 OOO원이었다.

2) 쟁점법인의 2010년 반기보고서에 의하면, 2009년 기준으로 매출의 87%가 수출을 통해 발생하고 있고, 향후에도 85% 내외의 수출 비중을 계속 유지할 것으로 전망하고 있으며, 해외의 경우 45일∼60일 현금 결제, 국내는 현금결제 50%, 어음 50%로 현금결제가 증가하는 추세로 확인된다.

(나) 파생상품 손실은 실현된 손실이 아닌 평가손실로 연말에는 평년과 비슷하였다.

1) 쟁점법인의 보고서에 의하면, 쟁점법인은 외화차입금에 대한 이자율변동위험을 회피할 목적으로 이자율스왑계약을 체결하고 있으며, 또한 외화채권과 관련하여 예상되는 외환거래의 환율변동위험을 회피할 목적으로 통화옵션, 통화선도 및 통화선물계약을 체결한 것으로 확인된다.

2) 또한 연도별 파생상품 관련 손익은 OOO원 손실로 확인되며, 2010년 파생상품 관련 분기별 누계손익이 1분기 OOO원 이익, 2분기 OOO원 손실, 3분기 OOO원 손실, 연도말 최종 OOO원 손실로 확인되어, 2분기의 손실은 일시적인 것이며, 실현된 손실이 아닌 평가손실로 현금 유동성과 무관한 것으로 판단된다.

(다) 매출채권이 전년 대비 OOO원 증가하였다.

2010년 상반기 현금성자산은 OOO원으로 전년 동기보다 OOO원 감소하였으나 2달 내에 회수가능한 매출채권은 OOO원으로 전년 동기 OOO원 보다 OOO원 증가하였다.

(라) 쟁점BW 이자율보다 낮게 차입할 수 있었다.

쟁점법인은 금융기관과 단기 및 장기차입금 등 대출 관련 한도 등에 대해 약정을 체결하고 있어 추가대출 등이 가능하였으며, 다른 금융기관 등으로부터 차입이 가능하였다.

특히, 2010.6.30. 현재 무역어음 대출잔액이 OOO원이 있었으므로 쟁점BW 이자율 5.7%보다 낮은 이자율로 차입이 가능하였다.

(마) 사채발행 2년 내에 낮은 이자율의 차입으로 상환하였다.

OOO 등이 신주인수권 행사한 2011.8.31. 및 2012.1.11.의 주식전환 납입금 OOO원을 상계한 OOO원을 조기상환권 청구에 의해 OOO은행으로부터 외화대출 등으로 2.32%∼3.90%의 사채발행 이자율 5.70% 보다 낮은 이자율로 차입하여 2012.4.12. 상환하였다.

(바) 쟁점법인은 쟁점BW 발행이 가장 합리적이고 경제적인 선택이라고 하나, 쟁점BW 발행에 이르는 의사결정 내역 등 내부 서류는 보관하고 있지 않아 처분청에 제출하지 않았다.

쟁점법인은 OOO을 발행중개사로 하여 쟁점법인과 합의된 발행 조건에 맞는 투자자인 OOO과 OOO로 결정하였고, OOO은 신용평가 등을 하지 않고 공시 재무제표를 기반으로 기술성 및 성장성과 코스닥 상장인 점 등을 감안하여 투자 결정하였으며, OOO는 OOO의 소개로 투자 결정하였다.

OOO은 쟁점법인의 요청으로 쟁점증권을 매각한 것으로 확인되고, OOO는 먼저 쟁점법인에게 매수자를 소개해달라고 제안하여 매각한 것으로 확인되며, 청구인들은 발행일에 제3자로부터 개인적으로 차입하여 쟁점증권을 매입하였다.

(사) OOO 등은 신주인수권 행사로 이자율 보다 더 높은 수익을 얻었다.

OOO이 인수한 신주인수권증권 OOO원을 청구인들에게 2010.8.11. 양도하였고, 나머지 OOO원 중 OOO원은 2011.8.31. OOO원에, OOO원은 2012.1.11. OOO원에 행사가 OOO원으로 주식전환하였다.

OOO가 인수한 신주인수권증권 권면총액 OOO원 중 70%인 OOO원을 청구인들에게 2010.8.11. 양도하였고, 나머지 OOO원은 2011.8.31. OOO원에 행사가 OOO원으로 주식전환하였다.

(아) 청구인들은 최대주주의 지분율 하락을 막을 수 있는 장점으로 쟁점증권을 인수하였다고 주장하나, 청구인들은 父의 주식을 취득함으로써 최대주주의 지분율이 쟁점BW 발행 전 30.12%에서 25.86%로 낮아져 경영권 강화목적으로 취득한 것이 아님이 확인된다.

OOO은 양도대금으로 쟁점법인의 발행주식 OOO주를 父 OOO로부터 2015.5.27. 시간외 종가 OOO원, 총액 OOO원에 장내매수하였고, 추가로 2015.6.29.∼2015.7.2. OOO주를 OOO원에 장중 매수하였다.

(3) 청구인들은 쟁점법인의 주가가 상승하리라고 충분히 예측이 가능했으며, 양도를 늦게 한 것은 내부 정보 등에 의한 이익의 극대화를 위한 것으로 판단된다.

(가) 쟁점BW 발행시 인수계약서 제3조 제4항 제3호 규정을 두어 행사가액을 70%까지 조정가능하게 손실 위험을 방지했다.

(나) 청구인들의 父 OOO가 쟁점법인의 대표이사이면서 최대주주로서 기업의 내부 정보를 알 수 있는 위치에 있었다.

(다) 특허등록 건수가 증가하였고, 모든 언론이 쟁점법인의 고성장을 예상하고 있었다.

1) 쟁점법인은 2009말 현재 OOO건의 특허등록과 OOO건의 출허출원이 있었고, 청구인들이 신주인수권증권 양수한 이후 OOO건을 특허등록하였으며, OOO 법인 설립 이후 꾸준히 계속적으로 큰 매출성장을 하였고, 2010.7.28. 공시한 2010년 2/4분기 매출액이 OOO원으로 전년 동기 대비 21% 증가하였다.

2) 모든 신문 등 언론은 쟁점증권 발행시부터 양도 때까지 쟁점 법인이 지속적으로 성장하리라고 예상하였다.

(라) 쟁점법인의 주가는 쟁점증권 취득일인 2010.8.11. OOO원에서 4개월 이후인 2010.12.9.부터 행사가액인 OOO원 이상으로 상승한 후 한 번도 행사가액 이하로 하락한 적이 없고, 행사가능일인 2011.8.11. OOO원이었으며, 쟁점증권을 2015.5.15. OOO원에 양도할 때까지 매년 지속적으로 상승하다가 양도 후 하락하여 2015년말 OOO원이 되었다.

(4) 쟁점법인은 합리적이고 경제적인 다른 선택이 가능하였음에도 불구하고 OOO 등에게 쟁점BW를 발행하고 쟁점증권을 청구인들이 제삼자로부터 차용한 대금으로 매입하도록 하였고, 청구인들이 쟁점증권 취득시 주식전환 행사에 필요한 자금OOO이 없었음에도 취득한 것은 양도를 전제로 한 것으로 이는 청구인들이 조세회피 의도가 있었던 것으로 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

OOO 등을 통해 쟁점증권을 우회 취득한 것으로 보아 청구인들에게 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2010.1.1. 법률 제9924호로 개정된 것)

제2조 [증여세 과세대상] ④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질(實質)에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.

제35조 [저가ㆍ고가 양도에 따른 이익의 증여 등] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항을 적용할 때 특수관계에 있는 자가 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

제40조 [전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 “전환사채등”이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 “인수등”이라 한다)함으로써 얻은 이익

2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익

마. 전환사채등을 특수관계에 있는 자에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익

② 제1항에 따른 특수관계에 있는 자, 최대주주, 최대주주와 특수관계에 있는 자, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제42조 [그 밖의 이익의 증여 등] ① 제33조부터 제39조까지, 제39조의 2, 제39조의 3, 제40조, 제41조, 제41조의 3부터 제41조의 5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 “주식전환등”이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액으로 한다.

③ 특수관계에 있는 자가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령(2010.5.5. 대통령령 제22151호로 개정된 것)

제30조 [전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 계산방법 등] ① 법 제40조 제1항에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 전환사채등을 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제40조 제1항에서 “최대주주”라 함은 주주 1인과 제19조 제2항 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식을 합하여 그 보유주식의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주를 말한다.

③ 법 제40조 제1항에서 “최대주주와 특수관계에 있는 자”라 함은 제2항의 규정에 의한 최대주주와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

④ 법 제40조 제1항 제2호에서 “교부받았거나 교부받을 주식가액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 “전환 등”이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 주식으로 전환 등을 한 경우로서 전환 등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조 제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

2. 교부받을 주식가액 : 양도일 현재 주식으로의 전환등이 가능한 전환사채 등을 양도한 경우로서 당해 전환사채 등의 양도일 현재 주식으로 전환 등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 경우로서 양도일을 기준으로 한 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채등의 인수ㆍ취득가액을 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

4. 법 제40조 제1항 제2호 마목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 양도가액에서 전환사채등의 시가를 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

제19조 [금융재산 상속공제] ② 법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주 또는 출자자(이하 “주주 등”이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 등을 말한다.

1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

(3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2010.3.12. 법률 제10063호로 개정된 것)

제9조 [그 밖의 용어의 정의] ⑦ 이 법에서 "모집"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 "사모"란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

⑨ 이 법에서 "매출"이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑪ 이 법에서 "인수"란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것

2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

⑫ 이 법에서 "인수인"이란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점BW 발행에 관한 주요 내용은 아래와 같다.

(2) 청구인들이 제출한 증빙자료는 다음과 같다.

(가) 쟁점법인은 2010사업연도 중 영업이익의 감소와 상반기 통화옵션 손실로 인하여 현금 잔고가 부족한 상황이었고, 과거 누적된 이익잉여금은 모두 범용성 없는 기계장치, 개발비 등에 투자되어 현금유동성이 극히 부족한 상황으로 아래 현금흐름표를 통해 쟁점법인의 현금성 자산이 부족하였음을 알 수 있다.

(나) 쟁점법인은 2010년 당시 원자재가격 상승 등으로 인하여 매출이익률이 악화되었고, 특히 2010년 상반기 환율변동 위험 회피를 위해 보유하고 있던 통화옵션 상품의 손실로 인하여 OOO원의 손실이 발생하여 2010년 상반기 당기순이익이 전년도 동기간 대비 약 OOO원(66%) 감소한 반면, 쟁점법인의 개발비 지출 등 투자규모는 매년 급격히 증가하여 자금부족 현상이 발생하였고, 투자를 축소할 경우 기술진부화로 인하여 제품의 시장점유율이 급격히 하락할 것이 예상되었으므로 신규 자금조달이 필수적인 상황이었다.

(다) 신규 투자가 진행 중이던 OOO 신사업은 전방산업인 반도체 산업의 경기 악화 및 OOO 현상에 따른 OOO 업체 대비 가격 경쟁력 상실 등의 요인으로 신주인수권부사채 발행 시점인 2010년 당시 성공여부가 불투명한 상황이었고, 신사업이 실패할 경우 예상되는 미래의 재무지표 악화 및 이에 따른 금리 인상을 고려할 때 원활한 회사 경영을 위한 선제적 자금 조달이 필수적이라고 판단하였다.

실제로 신사업은 실패로 돌아가 2013년 OOO원의 무형자산손상차손을 계상하고 2016년에는 현미경사업 영업중단과 관련한 내용을 감사보고서에 공시하였다.

(라) 쟁점법인은 금융기관 추가 차입, 일반회사채 발행 등 다양한 자금조달 방안을 검토한 결과 표면이자율 5.7%인 쟁점BW의 발행이 가장 합리적이고 경제적인 자금조달 방법인 것으로 판단하였다.

1) 무역금융 및 중소기업창업자금 대출 등의 단기 특수 대출을 제외한 일반 장기차입금 금리는 6.4～6.9%이고, 무역금융 대출한도 미실행 잔액 OOO원은 수출 기업의 원자재 구매 후 대금 회수까지의 운전자금 확보 목적으로 보유한 잔여한도이므로 해당 목적 이외에 사용할 수 없다.

2) 쟁점법인의 2010년 반기말 차입금 잔액은 약 OOO원으로 전기말의 OOO원 대비 OOO원이 증가하였고, 당좌비율(당좌자산/유동부채) 및 유동비율(유동자산/유동부채) 등 기업의 현금유동성을 나타내는 재무지표들이 현저히 악화되고 있어 추가 대출이 어려운 상황이었다.

3) 신주인수권이 부여되지 않은 일반사모사채의 경우 예상 이자율은 10% 내외로 확인된다.

(마) OOO 등은 쟁점법인 주가 하락의 위험을 회피하고 투자 수익을 조기에 회수하기 위해 최대주주가 신주인수권증권의 70%를 매입할 것을 투자 조건으로 요구하였다.

1) 최대주주 등에 의한 신주인수권증권 재매입 약정은 금융감독원이 분석한 중소기업의 일반적 BW 발행 구조이다.

2) 처분청은 쟁점법인이 우월적 지위에서 OOO 등에 쟁점증권의 매도를 요구하였다고 하나, OOO은 실질적으로 대한민국 정부가 최대주주인 금융사이자 쟁점법인의 자금 투자자인 점을 고려하면, 쟁점법인이 열등한 지위에 있을 수밖에 없으므로 쟁점법인이 쟁점증권의 처분에 관한 약정을 요청할 수 없는 상황이었다.

(바) 청구인들은 주가 변동의 위험을 4년 9개월간 감수한 이후 쟁점증권 양도에 따른 이익을 얻었으며, 청구인들이 쟁점증권을 취득할 당시 쟁점법인의 주가 상승이 예상되었다고 볼 만한 근거가 없다.

1) 쟁점증권의 행사 가능 기간은 청구인들의 취득일로부터 1년 이후부터이다.

2) 청구인들이 주가를 예측할 수 있었다면 최고점일 때 쟁점증권을 매각하였을 것이나 그러지 않았고, 오히려 청구인들이 쟁점증권을 매각한 이후에도 주가가 계속 상승한 점을 볼 때 청구인들이 주가 상승을 예측할 수 있다고 볼 수 없다.

3) 쟁점법인의 경영성과와 주가의 상관관계가 없어 최대주주 및 경영자라 하더라도 주가의 상승을 예측할 수는 없다.

4) 쟁점법인의 주가 상승률은 동종업종의 2010～2015년 주가 상승률과 유사한 수준으로, 이는 헬스케어 업종 주가 과열에 의한 것이다.

5) 처분청은 쟁점법인의 고성장을 예상한 언론기사를 근거로 주가 상승을 예측할 수 있었다고 하나, 이는 쟁점법인 홍보팀이 경제신문사 및 증권사를 대상으로 홍보한 결과가 반영된 것이며 또한 언론을 통해 공표된 성장 예측은 더 이상 내부정보가 아니다.

6) 처분청은 쟁점법인의 특허등록 건수가 증가하여 주가 상승을 예측할 수 있었을 것이라고 하나, 쟁점법인의 특허 등록은 과거부터 꾸준히 이어진 것으로서 주가에 영향을 주지 않았다.

7) 처분청은 쟁점증권에 주가 하락에 따른 행사가액 조정 약정이 있어 손실 위험을 방지하고 있으므로 주가 하락 위험을 부담하지 않는다고 하나, 행사가액 조정은 대부분의 신주인수권부사채 발행시 포함되고, 자본시장법에 의한 증권 발행 공시 규정에서도 발행시 행사가액의 70%까지 행사가액을 조정할 수 있는 것으로 정하고 있다.

(사) 대법원은 쟁점처분과 유사한 3건의 거래에 대해 모두 증여세 과세 대상이 아닌 것으로 판단하였고(대법원 2017.1.25. 선고 2015두3270 판결 등), 최근에도 4건의 판결을 통해 동일하게 특수관계 없는 금융기관으로부터 재매입 약정에 의해 매입한 신주인수권 행사ㆍ양도는 증여세 과세대상이 아니라고 판시하였다.

(3) 처분청에서 제출한 증빙자료는 다음과 같다.

(가) 쟁점BW 인수계약서 중 주요 내용

(나) 신주인수권증권 양도?양수계약서(2010.8.11.)

(다) 청구인들의 쟁점증권 매각내역

(라) OOO의 소명서(2017.6.15.)

(마) OOO의 소명서(2017.8.30.)

(바) 쟁점BW 상환자금 조달내역

1) 쟁점BW 상환내역＜표18＞

2) 금융기관 차입내역＜표19＞

(사) 기타 주식변동조사 종결보고서, 자금출처종결보고서, 쟁점법인의 정관, 청구인들의 소명서 등을 제출하였다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 구

상증세법 제40조

제1항에서 정하고 있는 인수인은 전환사채 등의 발행법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 전환사채 등을 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결).

OOO 등은 쟁점법인으로부터 쟁점BW 인수업무를 위임받은 사실이 없고, 인수업무에 대한 수수료를 지급받은 사실도 없으며, 쟁점BW로부터 분리된 쟁점증권 일부를 청구인들에게 매각하여 이자수익을 조기에 실현하였고, 나머지 신주인수권증권과 사채를 모두 보유하여 그 이익을 실현하였으므로 투자목적으로 쟁점BW를 취득한 것이지 제3자에게 취득시킬 목적으로 쟁점BW를 취득하였다고 볼 수 없는바, OOO 등은

자본시장법 제9조

에서 정하는 인수인에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다고 판단된다.

(나) 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며, 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐만 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로 그 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 안 된다(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결).

OOO은 국책은행인 OOO가 지분 99%를 보유한 금융사이자 투자자로서 중소기업인 쟁점법인에 비해 우월적인 지위에서 쟁점BW 발행에 관한 협상을 진행한 점, OOO 등은 금융기관으로서 주가하락의 위험을 회피하고 투자수익을 조기에 회수하기 위하여 당시 통상적인 관행에 따라 최대주주등에게 쟁점증권을 매각하였고, 쟁점법인의 거래처들과의 관계를 고려하여 청구인들이 쟁점증권을 취득하게 된 점, 쟁점법인은 영업이익의 감소, 통화옵션 평가손실 및 신사업OOO 실패 위험에 따른 현금유동성 부족으로 인해 당시 자금조달이 필요하였고, 재무수치 악화로 추가 대출 가능성이 불확실한 상황에서 일반 장기대출이자율(6.4～6.9%)을 고려할 때 쟁점BW를 발행한 것은 사업목적상 합리적인 선택으로 보이는 점, 청구인들은 쟁점증권을 4년 9개월 동안 보유하였다가 쟁점증권의 행사기간 종료가 임박하여 쟁점증권을 양도해 결과적으로 이익을 얻었으나, 이는 청구인들이 장기간 주가 변동에 따른 위험을 감수한 결과로 보는 것이 합리적인 점, 일반적으로 내부 경영자라고 하더라도 특히나 상장주식의 주가 변동을 예측하기는 매우 어렵고, 청구인들은 쟁점증권을 취득한 후 쟁점법인의 주가가 최고점(OOO원)에 이르렀을 당시에도 이를 매도하지 않았으며, 실제 청구인들이 쟁점증권을 매도(OOO원)하여 쟁점법인의 주식을 취득(OOO원)한 이후 주가가 현재 OOO원대까지 하락한 사실로 보아 청구인들이 쟁점증권을 취득할 당시 주가 상승을 예측하였다고 보기는 어렵고, 객관적인 근거도 없어 보이는 점, 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 않는 것이 일반적이고 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 거래상대방으로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적인 것(대법원 2019.4.11. 선고 2016두59546 판결)인바, 청구인들과 OOO 등은 특수관계가 없고, 서로 간의 이익이 상충되는 입장에서 청구인들에게 쟁점증권을 매각하여 이익을 분여할 이유가 전혀 없는 이상, 청구인들은 제3자인 OOO 등으로부터 객관적인 교환가치가 반영된 대가를 지급하고 쟁점증권을 매입한 것이지, OOO 등이 청구인들을 위해 우회거래에 참여하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 쟁점BW 발행과 쟁점증권의 취득ㆍ양도에 이르는 일련의 행위들은 사업목적에 의한 합리적인 거래로 보이므로 청구인들이 증여세를 회피할 목적으로 쟁점증권을 우회거래로 취득하였다고 보기는 어렵다고 판단된다.

(다) 따라서 청구인들이 쟁점법인 또는 인수인으로부터 쟁점증권을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 취득한 것으로 보아 구

상증세법 제40조

제1항 제1호 및 제2호를 적용하여 청구인들에게 증여세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.