대법원 4288형상128 (1955.07.15)

가. 사실인정과 증거방법

나. 소송절차와 증거력

【상고인, 피고인】

【변 호 인】 이우익

【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심 대구고등법원

【주 문】

원판결을 파기한다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 이우익의 상고이유는 원판결은 그 이유에 있어 피고인은 운운 피해자공소외 1과 어깨가 상충됨에 기인하여 우수권으로 동인의 두부를 1회 강타하자 동인이 지상에 쓰러짐에 연하여 좌족으로 흉부등을 강축하여 그로 인하여 동인으로 하여금 두부연골파괴 즉 기도압상으로 치사케 하다라고 판시하고 그 증거로서 제1점 사인에 점을 제외한 기여의 사실에 대하여 제1심의 제1,3,4회 공판조서 중 판시에 조응하는 피고인의 공술기재를 종합하여 차를 인정할 수 있다고 설시하였다 그러나 제1심 제1회 공판조서에 의하면 재판장으로부터 피고인은공소외 1과 언쟁 중 우수권으로 동인의 하두부를 1회 강타하자 운운 좌족으로 동인의 흉부를 1회 강축하였다는데 그러한 사실이 있는가 라는 발문에 대하여 피고인은 「그 시에공소외 1이 먼저 피고인의 하두부를 치기에 동인의 뺨을 1회 강차한 것밖에 없읍니다」라고 답변하였을 뿐이고 두부를 강타하였다는 사실에 관하여 하등의 답변이 없었던 것이 명백하다 과연하면 원판결이 우 제1심 공판 조서 중 피고인의 공술기재를 전시 원판결의 판시사실과 상응하는 것으로 하여 본건 단죄의 자료에 공용한 것은 결국 허무의 증거에 의하여 죄된 사실을 확정한 위법이 있다 제2점 사법경찰관 사무취급의 증인공소외 3 신문조서 중 동 증인의 공술기재 및 제1심 증인공소외 2 신문조서 중 동 증인의 공술기재에 의하여 원판결이 본건 피해자공소외 1의 사인으로 판시한 두부연골 파괴 즉 기도압상을 인정하였다 그러나 전기증인공소외 3의 조서에 의하면 증인의 진단결과로는 질식사로 인정됩니다 첫째 기도압상인데 무엇으로든지 강력히 눌리어 약간 파괴되였읍니다. 그러나 외부에서 보면 아무런 상처도 보이지 않읍니다. 결국 치명상은 이 기도압상입니다 라고 공술하였을 뿐이고 원판결이 표시한 것 같은 성위 두부연골파괴를 외부 소견에 의하여 진단하였다는 취지의 공술을 추호라도 공술한 바가 없음 원래 두부연골과 기도는 별개의 조직체이므로 기도에 대한 압박이 필연적으로 두부연골의 파괴를 초래하지 않는 동시에 두부연골의 파괴가 역시 기도압박을 필연적으로 유치하는 것이 아닌 것은 의학상식으로서 용이하게 할 수 있으므로 원판결이 그 판결에 있어 두부파괴 즉 기도압상이라는 문어를 사용한 것은 그 용문상 타당을 결할 뿐 아니라 소위 두부연골 파괴라는 가공적 범죄사실을 증거에 의거치 않고 판정한 위법이 있다. 제3점 그리고 다시 제1심 증인공소외 2의 신문조서에 의하면 두부연골은 연수성이 있으므로 큰 흉기로서 상당한 충돌을 가하지 않는 시는 용이하게 좌절되지 아니라 하며 좌절이 된 경우에는 해부를 하지 않고 외부에서 검진하여도 능히 알 수 있다는 것을 증언하였으며 차 증언의 기재와 전기공소외 3의 본건 피해자의 사망진단서에는 외부에서 보면 아무런 상처도 보이지 않았다는 공술기재를 상호종합하여 고찰하여 보면 설령 피고인이 피해자공소외 1의 하악부나 혹은 경부를 수권으로 일차 강타하였다고 가정하드라도 경부연골의 파괴를 인정할 수 없을 뿐 아니라 기도압상에 있어서는 더구나 차종구타에 의하여 생한 것으로 인정할 만한 하등의 증거가 없다 원판결은 우공소외 2의 공술기재에 의하여 하두부의 일차구타에 의하여는 두부연골의 좌절을 야기시킬 수 없다는 사실을 인정하면서 피해자가 이상체질인 고로 그렇게 된 것입니다 라는 동 증인의 공술기재를 제래하여 이에 의하여 전기와 같은 두부연골의 파괴를 인정한 것 같으나 피해자공소외 1이 이상체질의 소유자였던 사실에 대하여 하등의 증거의 거시가 없을 뿐 아니라 상설한 바와 같이 우공소외 1의 사체검진에 있어 외부검사에 의하여 용이하게 두부연골의 파괴 혹은 좌절을 발견하지 못하였다는 사실이 명백한 이상 만연히 우공소외 1을 극이 희유한 이상 체질자로 추측하여 하악부의 일회구타에 의한 경부연골파괴로 인한 것으로 판단함과 여함은 중대한 사실의 오인이유 불비 내지 증거에 의치 않은 사실인정에 귀착되여 도저히 위법을 면할 수 없다 제4점 원판결은 제1심 증인공소외 2 신문조서 중 동인의 공술기재를 본건 단죄의 증거로서 채용하였다. 제1심은 본건에 있어 1952년 12월 2일 앞서 종결한 공판심리를 재개하고 증인으로 전기공소외 2를 신문할 것을 결정하였던 바 피고인 급 변호인에 대하여 동 법정을 고지하지 않고 동년 12월 9일 피고인 및 변호인의 입회없이 우공소외 2에 대한 증인심문을 시행한 것이 일건기록에 의하여 명인된다. 원래 증거조사에 있어서는 반드시 피고인 및 변호인으로 하여금 입회시켜야 하며 증거조사의 결과에 대하여 피고인에게 의견을 진술케 하여야 할 것이므로 여사한 절차를 번천치 않고 시행된 전기공소외 2에 대한 증인 신문은 형사소송법상 당연히 무효될 것이며 따라서 동 증인의 공술을 기재한 조서는 하등 증거의 가치가 없을 것이다. 원판결이 우 증인의 공술기재를 본건 단죄에 공용한 것은 결국 허무증거에 의하여 피고인에 유죄판단을 한 위법이 있다 운하고 피고인의 변호인 금용국의 상고이유는 제1점 원판결은 피고인이공소외 1의 두부를 우수권으로 일회강타 한 사실을 인정하고 기 증거로서 피고인의 원심공판정에서의 진술과 제1심 공판조서 중 피고인의 공술기재 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 피고인의 공술을 열거하였으나 전기 각 증거로서는 피고인이공소외 1의 하악부를 우수권으로 1회 강타한 사실을 인정할 수 있으나 동인의 경부를 강타한 사실을 인정할 만한 자료는 전연 발견할 수 없은 즉 이 점에 있어 원판결은 중대한 사실 오인이 있어 위법을 불면할 것이고 제2점 원판결은공소외 1의 사인으로서 피고인이 우수권으로 동인의 경부를 1회 강타하고 좌족으로 동인의 흉부를 강축하여 그로 인하여 경부연골파괴 즉 기도압상으로 치사케 한 것으로 판단하고 기 증거로서 사법경찰관 사무취급의 증인공소외 3에 대한 신문조서 중 「증인은 기 당시 피해자를 진찰한 바 동인은 두부연골파괴 기도압상으로 질식사망 하였다」는 공술 기재와 제1심 증인공소외 2에 대한 신문조서 중 동인의 공술로서 수권으로 강타하고 족축하는 정도의 타박으로 경부연골이 좌절되지 않으나 특수체질이면 골절이 되는 수도 있다는 지의 기재를 거시하여 보통인으로서는 수권으로 하악부를 강타하거나 차는 복부를 족축하는 정도로서는 경부연골이 좌절되지 않으나공소외 1은 특수체질인 까닭에 두부연골이 좌절되여 기도압상으로 사망한 것으로 판단한 듯하나공소외 1이 과연 특수체질이였는지 아닌지는 감정사항에 속한 것으로서 동인공소외 2가 경험한 사실이 아닌 이상 증인으로서 선서하고 진술한 증언에 의하여 해 사실을 판단할 수 없음에도 불구하고 증인의 증언에 의하여공소외 1이 특수체질이였다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배한 불법이 있고 제3점 제1심 2회공판 조서 중 증인공소외 3의 「공소외 1의 사체를 검안한 결과 동인의 사인은 타살이 아니고 두부가 고도로 압박되어 기도가 눌리여서 호흡이 중단되었다」고 인정하였다는 취지의 공술기재(기록 136정 내지 138정)에 의하면공소외 1은 교살된 것이고 타격으로 인한 두부연골파괴로 기도압상이 되여 사망한 것이라고는 판단할 근거가 없음에도 불구하고 피고인이공소외 1을 구타한 것이 사인이 되었다고 판단하였음은 심리부진이 아니면 중대한 사실오인이 있음으로 위법을 불면할 것이다 운하다.

먼저 변호인 이우익의 상고이유 제3점 및 변호인 금용국의 상고이유 제2점에 관하여 심안컨대 원심판결은 피해자공소외 1의 사인에 대한 증거로서 원심 제1심의 증인공소외 2에 대한 신문조서 중 동인의 공술로서 수권으로 강타하고 족축하는 정도의 타박으로는 경부연골이 좌절되지 않으나 특이한 체질이면 골절이 되는 수도 있다는 취지의 기재를 거용하였다. 그러나 피고인의 가한 판시폭행의 개소 정도와 사인간에는 허다한 의문을 포재하고 있는 본건에 있어서 만일 우공소외 2의 증언을 증거로 채택하려면 반듯이 피해자가 특이체질의 소유자라는 확증을 파악하여 이와 동 증언과 아울러 사인의 증거로 의용하지 않는 한 다만 동 증인의 증언만으로는 논리상 채증소망의 목적을 달할 수 없다 할 것이다. 환언하면 동 증언이 과거에 있어서 동 피해자의 건강상황을 임상학상 체험하여 체질여하를 지득한 바 있다거나 그렇지 아니하면 특이한 증거자료에 의하여 특이체질이라는 것을 인정할 수 있는 경우에 이와 동 증언과를 종합하지 않고서는 동 사인에 대한 증거자료에 공할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 동 증인의 증언중에는 추상적으로 만일 특이체질이라면 판시폭행으로서도 두부연골골절이 있을 수도 있다고 공술하였을 뿐이고 피해자가 특이체질 소유자라는 점에 대하여는 하등의 언급한 바가 없기 때문이다. 그런데 일건 기록을 정사하여도 피해자공소외 1이 특이체질의 소유자임을 인정할 하등의 자료가 없으므로 원판결은 이유불비 또는 이불심진의 위법을 초래하였다 할 것이다. 그러므로 결국 각 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 다음으로 변증호인 이우익의 상고이유 제4점에 관하여 심안컨대 일건기록에 의하면 제1심은 1952년 11월 28일 변론을 종결하고 동년 12월 2일 판결선고 기일을 지정하였던 바 동 선고기일에 이르러 법정외에서 서면으로서 변론을 재개하는 동시에 의사공소외 2를 증인으로 소환 신문할 것을 결정하였으나 동 결정을 소송 관계인에게 고지한 형적이 전무할 뿐 아니라 동월 9일 대구지방법원 공판외에서 증인을 신문함에 당하여도 일절 소송 관계인에 대한 통지는 물론 그의 입회없이 동 신문을 수행하였으며 또 원심은 공판정 증거조사시에도 우 증인공소외 2의 신문조서에 대한 증거조사를 결하였음이 명백하다. 원래 공판계속중의 증인신문 등은 공판정에서 이를 시행함이 원칙이라 할 것이요 특수사정에 의하여 공판외에서 이를 시행할 경우에는 소송 관계인에게 이를 통지하여 그의 공격방어의 기회를 부여하여야 할 것이요 이 소송상의 권익을 박탈하지 못할 것임은 당사자 소송주의제도의 원칙이라 할 것인바 이에 위배하여 시행된 동 증인 신문조서는 이를 증거자료에 공할 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이며 설사 그렇지 않다 할지라도 제1심이 공판외에서 조사한 동 증인 신문조서를 증거에 공하려면 원심은 모름지기 이를 공판정에 현출시켜 증거조사의 절차를 이천하여야 할 것임에도 불구하고 이 절차를 밟지않고 원판시 증거에 공용한 원심의 조치는 위법이라 할 것이다. 결국 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어서도 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 기여의 논지에 대한 판단을 생략하고 본건을 다시 심판케 하기 위하여형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제408조의2에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진