대법원 4288민상59 (1955.07.21)

제1심에의 의제자백과 제2심에 미치는 효력

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채희일)

【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관

【피고 보조참가인】 피고보조참가인

【원심판결】 서울고등법원 1954. 9. 20. 선고 53민공179 판결

【주 문】

원판결을 파기한다

본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 원고상고이유 제1점은 원심판결은 기 적시사실중 「원고는 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 당원의 최초의 구두변론 기일인 단기 4287년 9월 6일 출두치 않이하고」라 하여 즉일 구두변론을 종결하고 단기 4287년 9월 20일 원고패소의 판결을 언도함으로 실질상 소위 궐석판결을 언도한 것인바 원래 궐석재판은 조선민사령 제34조에 의하여 지방법원에서 판사가 독단으로 재판을 하는 사건에 한하는 것과 또한 민사소송법 제138조에 의하여 원고가 최초에 할 구두변론기일에 출두치 않은 때는 원고가 제출한 소장에 기재한 사항은 이를 진술한 것으로 간주한다는 각 규정을 종합하여 관지하면 최초 구두변론기일에 출두치 않을 때에도 갱히 차회 구두변론기일을 지정하여 증거신청을 할 기회를 주어야 할 것이고 더욱이 본건은 1심에 피고가 3회 계속하여 불출두 하였음으로 궐석판결로 피고패소를 언도하여 원고가 승소한 사건임에 비추어 단지 최초의 구두변론기일 불출두라 하여 형식적 이유만으로 만연히 1심판결을 취소하고 원고패소의 판결을 언도하였음은 실로 부당한 것이고 원래재판이란 민사소송법 제185조에 의하여 구두변론의 전취지 및 증거조사의 결과를 참작하여야 함에 비취어 보건대 또한 더욱이 원심(공소심)재판소가 현행법률상 사실심리의 종국적 재판소에 비취어서 원판결은 실로 심리부진 이유불비의 소송법상 위배가 있는 것임이라 함에 있고

동 상고이유 제2점은 원심판결은 증거에 의하여 판결하지 않은 불법이 유함 즉 원심판결 이유사실중「당사자 쌍방의 사실상의 진술 급 증거방법은 피고국 소송수행자가 진술한 원심 구두변론의 결과에 의하면 원판결 사실적시와 동일함으로 차를 인용한다」하고 있으나 피고는 1심에서 답변서 준비서면등 하등의 진술도 무하였을 뿐만 아니라 원심(공소심)에서 피고대리인은 「신입증 방법없다」고 진술하여(공소심 구두변론조서 참조) 원고가 1심에서 승소한 사실과 이유를 반복할 하등의 피고측 증거가 전무하였음에도 불구하고 1심판결을 취소한 원심판결은 실로 증거에 의하지 않고 심리부진의 판결인 것임이라 함에 있고

동 상고이유 제3점은 원심재판소는 기일 호출장의 송달에 있어 법률상 위배가 유함 즉 원심재판소에서는 구두변론기일을 단기 4288년 7월 19일로 지정한 기일 호출장을 송달함에 있어 원고의 주소 및 원고 대리인 변호사의 주소가 일건 기록상 명백함에도 불구하고 원고대리인에게는 기일 호출장을 송달치 않고(대리인 위임장은 4288년 2월 9일 원심재판에 접수되어 있음) 원고에게는 원고주소 않인 국회로 송달하여 송달불능이 되었는 바 4287년 2월 15일 호출장은 원고의 주소로 송달 하였음에도 불구하고 여사히 구두변론기일에 출두할 기회를 원심재판소의 부주의로 인하여 원고측에게 상실케 하고 4287년 9월 6일 구두변론기일에 불출두한 것만을 (원고대리인으로 부터 구두변론기일 변경 신청을 기일전에 원심재판소에 접수되도록 등기우편송달 하였음) 책하는 듯이 궐석판결로 패소를 언도함은 실로 국민의 권익을 보호하는 재판소 및 재판관의 조리에 어긋나는 불법일 뿐 않이라 소송법상의 위법이라고 사료하는 바 임이라 함에 있다

심안컨대 민사소송에 있어서는 상대방이 다투는 사실에 한하여 입증의 책임이 있는 것이 바 본건에 있어서 일건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 피고는 제1심 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않았으므로 인하여 원고주장사실을 자백한 것으로 간주되었던 것인 바 원심 구두변론조서의 기재에 의하면 원고는 출두치 않고 피고만이 출두하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 제1심 구두변론 결과를 진술하였을 뿐 본안에 관하여서는 하등 사실상 진술을 한 형적이 없다 그러면 우 조서의 기재에 의하면 피고가 원심에서도 역시 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않은 것으로 보아야 할것임에 불구하고 원판결에 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다하며 원고의 청구를 기각한 것을 추지할 때는 차간에는 하등의 착오가 개재되었음을 상량하기에 충분하다 왜냐하면 1심에서 추정 자백으로 패소판결을 받은 피고가 원심에 출두하여 1심의 구두변론 결과만을 진술한다는 것은 이례에 속한 것일 뿐 아니라 사실의 주장도 없이 입증방법을 운운함은 사리에 합치되지 아니하는 것이며 또 원판결기재 사실적시에 의하면 피고가 원고의 주장사실을 다룬 것을 전제로 하였음을 간취 할 수 있기 때문이다 여하간 원판결은 불명확한 재료를 기초로 한 것이 않이면 판단의 위법이 있다 아니할 수 없는 것으로 도저히 파기를 면치 못할 것이므로 논지 이유있고 본건 상고이유 있으므로 타점에 대한 판단을 생략하고 다시 심리판단케 하기 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉