대법원 4289민상536 (1957.03.16)

민법 제537조에 소위 제삼자의 의의

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 손동옥

【피고, 피상고인】 대한민국

【피고, 피상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 최상진

【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 8. 8. 선고 55민공409 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 원판결은 기거시의 각 증거를 취사하므로서 본건대지에 대한 단기 4287년 9월 24일자 피고 2 대 소외 1간의 원고를 수익자로 하는 원고 주장과 같은 내용의 매매 본 계약의 성립사실은 인정할 수 없고 동일중 우 양인간에 피고 2가 우 대지를 수불하에 소요한 비용으로서 원고에게 전매하되 기비용액은 당시 서울 체재중이든 원고의 귀진을 기다려 확정키로하는 매매예약을 하였다는 사실만은 인정할 수 있으나 기후 원고가 귀진하였을제 우 양인과 원고 회석하여 전기비용액을 조정하다가 의견불일치로 인하여 기 확정을 보지 못하게 되였다는 사실을 인정할 수 있으니 결국 우매매예약은 완결되지 못하였음이 명백하다는 취지를 설시하였다 그러나 우 설시로서는 (1) 원심이 피고 2와 소외 1간의 전기약정을 매예약이라고 인정한 것인지 매매를 알선키 위한 약속 (원고와 우 피고간에는 하등의 효력이 없고 당사자간에 한하여 도의적인 구속력을 가지는 약속)에 불과한 것이라고 인정한 것인지를 분간할 수 없다. 즉 전단설시의 「본건 토지를 불하에 소요한 비용으로 원고에 전매하되 기 비용액은 서울 체재중인 원고의 귀진을 기다려 확정키로 하는 매매예약을 하였던바」라는 부분에 의하면 기 설시의 계약은 원고를 위한 매매 본 계약이나 기 매매에 있어서는 대금액이 확정되지 못하고 단지 대금결정의 표준으로서 「불하에 소요된 비용」 이라는 약정을 하였을 뿐으로 기 대금액은 원고의 귀진을 기다려 확정키로 한다는 약지라고 인정한 듯 하며 원심은 우 매매의 대금액이 확정되지 못하였다는 사실 따라서 그 매매가 미완결이라는 점에 구애되여 차를 매매예약으로 오인설시한 것 같고 후단설시의 「쌍방간의 의견불일치로 차 비용확정을 보지못한 사실을 인정할 수 있으니 우인 매매예약은 완결치 않았음이 명백하다」라는 설시부분에 의하면 전단설시의 약정은 매매를 알선키 위한 약속으로 후일 기 약속을 한 당사자와 원고간에서 불하비용액에 관한 의견의 일치가있어 기 액이 확정되는 경우에 비로서 원고와 우 피고간에 법률적인 효력을 가지는 매매에 관한 계약(예약이라기보다 차라리 본계약)이 성립될 것으로한 약지라고 인정한 듯하나 (2) 원판결의 설시내용은 우 기와 여히 전후 모순되는바이나 원심이 우 피고 2 대 소외 1간의 갑 제1호증에 의한 약정을 기 판결이유중에서 증거에 의하여 판단한 점에 비추어 법률상의 효력이 있는 약정이고 대금액 즉 불하에 소요된 비용액의 확정만 있었드라면 원고와 우 피고간에 직접매매가 성립될 수 있는 성질의 약정이라고 인정하였음을 추단할 수 있는바 (매매를 알선키 위한 약정이든 매매예약이였든 혹은 매매 본 계약이였든 우는 제3자를 위한 계약이였든간) 기 대금액 확정의 방법에 관하여는 소외 1 입회하에 원고와 우 피고간에서 결정할 취지였다고 인정한 것인가 우는 원고의 의사를 참작하여 우 소외 1과 우 피고 양인간(약정당사자)에서 결정할 취지의 것이라 인정한 것인가 혹은 우 삼인의 합의에 의하여서만 결정될 수 있는것이라고 인정한 것인가를 알수없고 더욱이 우 대금액인 불불실비에 관한 조정이 성립에 이르지 못하는 경우에는 우 약정의 운명은 여하히 되는것 (당연히 효력을 상실하는 것인가 그렇지 않으면 당사자의 일방이 해제권을 가지게되고 기 해제권의 행사로서 효력이 상실되는 것인가) 인가를 판별키 난하다 (원판결은 전술과 여이 조정 불성립으로서 매매예약이 완결되지 못한 것이라 설시하였으나 차는 우 피고의 매매예약운운의 주장에 구애된 독자적인 맹단에 불과한것임) 원래 갑 제1호증의 약정에 이르게된 경위는 본건 대지가 피고 2에게 불하된 과정에 원심에서 원고가 주장한 바와같은 불미한 사실이 개재하였고 우 피고는 순전히 모리적 의욕에서 차를 불하받은 것이였으니 만큼 기 불하가 있은 후 원심판결 인정과 같은 심문보도가 있게 되었든 관계로 우 피고는 본건 대지를 종래의 연고자인 원고에게 동인이 직접 관재당국으로부터 불하 받은것과 같은 조건으로 전매하므로서 계약 당사자인 우 소외 1의 노력에 의하여 우 불하과정에 있어서의 불미한 사실의 노정으로 인한 자신의 체면손상을 방지하려 하였음에 있읍니다

명료한즉 동호증「실비」원판결 설시의 불하에 소요된 실비는 불하대금에 불하를 받기 위한출비중 정당하다고 인정할 수 있는 것을 가산한 액이며 우 피고는 확정될 가능성 있는 우 대금액으로 원고에게 본건 대지를 전매할 것만은 변동할 여지없이 확약한 것이라할 수 있는바이며 따라서 갑 제1호증의 약정이 있는 후 원고와 우 피고 및 전기 소외 1간에 우 실비액에 대한 조정을 하다가 의견 불일치로 결렬된 사실이 있었다 할지라도 차로써 우 약정이 당연 실효될 것이 아님은 물론 차로 인하여 우 피고에게 해제권이 발생할 이유도 없는 것이니 우 약정을 여전히 유효히 존속하는 것이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 원고는 우 약정에서 미확정된 대금액에 관하여 불하가격에 기 일활을 가산한 액인 금 73,700환을 약정취지에합당한 액으로 인정하고 기액으로서 본건 대지를 전매할 의사를 표시한 것이거든 원심은 불하가격의 일활에 해당하는 금액이 우 피고가 불하를 받기위한 출비중의 정당한 비용액에 합당하는 여부를 판단함으로써 우 약정에 의한 매매계약의 완성여부를 정하여야 할 것임에도 불구하고 전술과 여히 매매예약이 완결되지 못하였다고 판시하고 따라서 매매 본 계약의 성립을 전제로 하는 원고의 청구는 부당하다고 단정하여 차를 기각하였음은 본건에 관한 사실관계를 정확히 파악치 못하고 법률관계를 충분히 해명치 못하므로 인한 것이라 않을 수 없다. 원판결의 설시내용이 상술한 바와 여하니 동판결은 이유불비의 위법을 면치 못할 것이라는데 있다

심안하니 민법 제537조에 소위 제3자를 위한 계약이 단순히 제3자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제3자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제3자로 하여금 반대급부를 부담케하는 계약을 포함한 것이라고 봄이 타당하다. 왜냐하면 제3자에게 권리를 수여하는 일방 반대급부의 의무를 부담케하는 것이라도 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시를 한다면 이를 무효로 할 필요가 없을뿐 아니라 무권대리의 행위를 추인으로써 그 효력을 발생케하는 대리제도에 비교하여 생각하면 도리여 거래상의 편익이 있기 때문이다. 따라서 제3자를 위한 매매의 예약도 유효하여 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시 함으로써 제3자는 직접동 예약상의 권리를 취득하는 것이며 뿐만아니라 원판결에 확정한 사실에 의하면 피고가 소외 1에 대하여 본건 대지를 불하받은 실비로 원고에게 양도할 것을 약정하였다는 것임므로 경우에 따라서는 이를 매매대금에 관한 실비액만을 후일에 협정키로한 매매계약이라고 볼 수 있을 것이며 설사 매매예약이라고 할지라도 여사한 경우에는 실비액에 관한 협정 불성립만으로 즉시 계약이 실효되는 것이 아니요 실비라면 지불대금액 및 계약 기타 불하에 관한 소요액으로서 그 범위가 객관적으로 기정된 바인즉 당사자의 성의있는 타협으로 이를 결정할 수 있고 타협이 불성립된 시에는 재판으로써도 이를 결정할 수 있을 것이다. 그런데 원판결에 인용한 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 실비를 결정하기 위하여 회합한 석상에서 피고는 실비액을 구체적으로 명시함이 없이 막연히 5십만환이라 주장하고 원고는 불하대금 입료등을 제외한 사례는 10만환을 주장하였으며 참석인으로부터 20만환을 권고하였으나 당사자의 불합의로 타협이 성립되지 않았다는 것인즉 이로써 본건 계약이 실효될리 없고 법원은 석명권을 행사하여 대금 기타 불하소요액을 정하여 본건의 귀추를 판결하여야함에 불구하고 거연히 본건에 실효되었다하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 전시법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이고 본건 상고 이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉