대법원 65도564 (1965.10.21)

현역병증서가 명령수행인에게 전달되었으나 병역 의무자가 주거지를 떠나 그 소재를 알리지 않으므로 인하여 현역병 증서가 발부된 사실을 모르고 있었던 경우에병역법 제104조 제1항 위반죄의 성립여부

【상고인(검사)】 백광현

【피 고 인】

【원심판결】제1심 대전지법, 제2심 대전지법

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 대전지방검찰청 검사 백광현의 상고이유에 대하여 판단한다.

그러나 원판결에 의하면 원심은 제1심판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 [피고인은 1964.1.초순경 충청남도 논산군 구자곡면 동산리 4구 조익환 집에서 동년 4.13. 08:00까지 육군 제2훈련소에 입영하라는 전라북도 병무청장의 현역병 증서를 피고인의 소집통보인인공소외인으로부터 서신으로 연락받었…]다는 본건 공소사실 부분은 인정할 수 없다 하여 제1심 판결에 영향을 미친 사실오인 있음을 이유로 이를 파기하고 위 공소사실부분이 인정되지 않는 이상 이 사실 있음을 전제로 피고인이 정당한 이유없이 소정기일에 입영하지 아니 하였다고 단정 할 수도 없는 것이라 하여 무죄를 선고하고 있는 취지임이 명백한바 그 판단자체에 무슨 잘못이 있다고는 인정되지 않는다.

그리고 앞에서 적기한 바와 같이 본건 공소장에는 [피고인의 소집통보인인공소외인으로 부터 서신으로 연락을 받었….]다고 기재되어 있을 뿐공소외인이병역법 제92조동시행령 제61조 소정의 명령수령인으로서 계출된 자인가 아닌가가 명확하지 아니할 뿐만 아니라 가사공소외인이 피고인을 위한 명령수령인이어서병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 본건 현역병증서가공소외인에게 전달되므로서 피고인에게 전달된 것으로 본다 하더라도 원심의 증거판단의 취지에서 엿보이는 바와 같이 피고인이 입영기일전에 입영명령이 있었음을 실지로 모르고 있었다면 피고인에게는 명령수령인에게 항시 자기의 소재를 상지시켜 두지 않은 점에 대한 고의가 있었다고는 할 수 있으나 소정의 기일에 입영하지 아니 한다는 점에 대한 고의가 있었다고는 할 수 없을 것이며 또 본건은 피고인에게 명령수령인에게 자기의 소재를 상지시켜 두지 않은 점에 대한 죄책을 묻고 있는 것은 아니므로 원심이 본건 공소사실에 관하여 피고인이 무죄라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.

이리하여 대법원판사 한성수 주운화 나항윤 이영섭을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화 나항윤 이영섭의 반대의견은 다음과 같다.

병역법 제104조 제1항에 의하면 현역병으로 입영 할 자가 정당한 사유없이 소정기일에 입영하지 아니하면 처벌을 받게 되어 있는바 동조 위반죄가 성립하려면 현역병으로 입영할 자가 소정기일에 입영하지 아니 한다는 점에 대한 인식이 필요하다할 것이며 따라서동법 제83조 제1항에서 병역의무자에게 영장을 전달하여야 한다고 규정하므로서 이를 주지시키고자 하고 있다.

그러나 병역의무자가 자기의 주거지를 떠나 그 소재가 일정치 아니 하거나 불명일 경우에는 본인에게 영장을 전달하여 이를 주지시킬 수가 없게되어 모든 국민에게 헌법상 국민의 의무의 하나로 규정된 국방의 의무를 완수시킨다는 국가적 요청을 달성하기에는 중대한 지장이 있으므로 그 방지책으로동법 제91조 이하에서 병역의무자가 주거지를 떠나고자 할 때에는 신고를 할 의무 명령수령인을 선정하는 의무등에 관하여 규정하였을뿐 아니라동법 제83조 제2항에서 병역의무자가 부재중인 때에는 명령수령인에게 명령서를 전달하므로서 본인에게 전달된 것으로 본다고 규정하였고 또 명령수령인이 정당한 사유없이 본인에게 전달하지 아니하면동법 제108조에 의하여 처벌까지 받게끔 규정하고 있다.

그러므로동법 제104조 제1항 위반죄가 성립하려면 소정기일내에 입영하지 아니 한다는 고의가 성립하기 위하여 영장이 나온 사실을 알아야 한다고 할것이나 그 요건은제83조 제2항에 의하여 본인이 주거지에 부재하므로 현실적으로는 알지 못한 경우에도 명령수령인에게 영장이 전달된 이상 특별한 사정이 없는한 영장이 나온 사실을 알았다고 보아야 할 것이고 소정기일에 입영하지 아니 하면은 동법 위반죄가 성립한다고 하여야 할 것인바 이는 주거지를 떠난 병역의무자가 명령수령인에게 자기 거처를 가르쳐주지 아니 하므로소 정기일에 입영을 못한 경우에 이를 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어서도 그러하다(다만 그 행위가 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망 또는 잠익에 해당한다면 별문제이다)그리고형법 제13조에 의하면 범죄의 성립에는 원칙적으로 고의가 있어야 하나 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 고의 없는 행위도 처벌할 수 있게 되어 있는바병역법 제83조 제2항의 규정은 본인이 주거지를 떠나서 자기의 소재를 명령수령인에게 가르쳐 주지 아니 하므로서 영장이 발부된 사실을 모르고 소정기일에 입영해야 한다는 점에 관하여 고의없는 경우에 동조 위반죄 성립에 관하여형법 제13조 단서에 해당하는 규정이라고 볼 수도 있다고 할 것이다.

그러나 동조문이 특히 있다고 하여서 병역의무자에게 불가능을 강요하여서는 안된다고 할 것이므로 병역의무자가 주거지를 떠나있으면서도 명령수령자에게 자기의 거처를 수시 연락하여 수령자가 병역의무자에게 영장나온 사실을 알려 줄 수 있음에도 불구하고 명령수령자가 책임질 사유로 병역의무자에게 영장나온 사실을 연락하지 않았다는 등 병역의무자가 책임질 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 정당한 사유가 있어 입영을 하지 못한 경우에 해당한다 할 것이므로 동죄가 성립 할 수는 없다고 할 것이다.

그러므로 본건을 살피건대 피고인은 1963.징병검사에서 갑종합격이 되었으나 병적등록지이며 소집통보인인 부친의 거주지를 떠나 논산 공주등지로 떠돌아다니며 부친에게 그 거처를 적시에 알리지 않은 결과 부친이 1964.1.3에 1964.4.13 오전8시에 육군 제2훈련소에 입영하라는 피고인의 현역병증서를 받고도 피고인에게 소정 입영날자전에 연락을 하지 못한 결과 피고인이 입영을 못하였다면(기록에 의하면 이상 사실에 관하여 피고인은 자백하고 있고 보강증거도 있다) 피고인이 현실적으로 현역병증서가 나온 사실을 몰랐다 하더라도동법 제104조 제1항 위반의 죄책을 면치 못한다 할 것임에도 불구하고 원판결은 다만 피고인이 입영기일전에 영장의 교부를 받거나 입영기일을 알았다고 할 자료가 없어 결국 공소사실을 인정할 증거가 없다고하여 무죄의 선고를 하였음은병역법 제104조제83조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 파기를 면치 못할 것이다.

대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.

본건에서 문제되는병역법 제104조 위반죄는 현역으로 입영할 자와 소집되어 응소할 자가 정당한 사유없이 소정기일에 입영치 아니 하거나 소집에 응하지 아니한 때에 성립되는 것인바 병역법에서는 이 죄를 과실범으로서 규정한 바 없으므로 결국형법 제8조와제13조의 원칙에 의하여 고의범으로 이를 해석하여야 할 것이며 따라서 범죄의 성립 요소사실에 관한 고의나 미필적 고의가 그 성립 요건의 하나임은 두 말할 나위도 없을 것이다.

그러므로병역법 제83조 제1항에서는 징병검사 통지서 현역병증서 또는 소집영장을 공고할 것에 그치는 것이 아니라 이를 직접 병역의무자에게 전달함을 요한다는 취지로 규정하므로서 본건과 같은 병역법 위반죄가 고의범임을 더욱 뚜렷이 하고 있는 것이다. 그리고같은 조문 제2항에서 전항의 경우에 병역의무자가 부재중인 때에는제92조에 규정된 자 (병역의무자가 주거지를 떠나고자 할때에 자기의 행방 기타 필요한 사항을 고지하여 둠으로서 병역행정관서의 명을 지체없이 받을 수 있도록 미리 선정하여 두는 가족등으로서 같은 법에서 이른바 명령수령인을 말한다)에게 현역병증서등을 전달하므로서 본인에게 직접 전달된 것으로 간주한다는 취지의 규정을 둔 것은 본인이 고의로 자기의 현재지를 위 명령수령인인 자기의 가족들에게 고지치 아니하므로서 그 사이에 자기에게 대하여 나올는 지도 모르는 현역병증서 등을 직접 자기에게 전달할 수 없도록 함으로 인하여 자기가 결국 소정기일에 입영하지 아니하는 사태를 초래할는지 알 수 없다는 사실을 인식하면서도 끝내 위 명령수령인에게 자기의 현재지를 알리지 않는 경우에는 위 병역법 위반죄에 대한 미필적고의가 있는 것이므로 고의범의 한가지 경우로서 처벌될 수 있음을 밝히는 것이니 본건 병역법 위반죄가 고의범임을같은 조문 제1항제2항을 통하여 일관 하고 있는 것으로 해석할 것이다. 왜냐하면 본건 범죄와 같이 행법상의 목적을 위한 법률의 제정에 의하여 비로소 범죄로 규정되는 이른바 행정범이나 법정범은 그 성질상 경우에 따라서 고의 규정의 배제등 형법 총칙 중의 일부조문의 적용이 배제될 수 도 있는 것인데 본건 병역법 위반죄는 앞서 본바와 같이 과실범으로 규정되어 있는 것이 아니므로 고의가 반드시 그 성립요건이 되는 것으로 보아야 하기 때문이다.

본건 피고인과 같이 징병검사에서 갑종으로 합격이 된 후에 자기의 주거지를 떠나서 떠돌아 다님에도 불구하고 명령수령인인 자기의 부친에게 그 거처를 알리지 아니함으로 인하여 1964.4.13에 입영하라는 현역병증서가 같은 해 1.3에 이미 명령수령인 에게 전달된 바 있으나 결국 이것을 자기에게 전달할 수 없게만든 경우이니 이는 결국 자기에게 대하여 나오는 현역병증서를 현실적으로 자기에게 전달할 수 없게 하므로 인하여 자기가 소정기일에 입영할 수 없게 될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 그것을 인용하여 미필적고의가 있었다고 할 수밖에 없으므로같은법 제83조 제2항제1항에 의하여 본건 범죄가 일응 성립되는 것으로 볼 수 있을 것이다.

그러나같은법 제104조 에서는 정당한 사유없이 소정기일에 입영치 아니한 경우에 한하여서만 범죄가 성립되는 것으로 규정하고 있으니 이는 곧 자기에게 대한 입영명령이 있음을 실지로 모르고 있었음에도 불구하고 이것이 직접 본인에게 전달된 것으로 간주하고 따라서 본인이 실지로 알게 되었던 것으로 간주하여 버리는 형식적인 의제에 대하여 실질적 정의의 원리에 의한 구체적 면책사유로서 "정당한 사유"조항을 설정하고 있는 것으로 볼 것이다. 그렇다면 본건에 있어 원심으로서는 피고인에게 과연 소정 기일에 입영하지 못할 정당한 사유가 있었는가의 여부에 대한 심리가 있어야 마땅할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 대한 깊은 고려와 엄밀한 심리없이 피고인은 무죄라고 속단한 느낌을 주었음은병역법 제83조,제104조의 법리를 오해함으로 인한 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있다 아니 할 수 없고 원판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할 것이다. 검사의 상고는 결국 이유있다.

대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭