대법원 65다1677 (1965.10.26)

구상법 제271조(상법 제408조)제2항 소정요건의 주장과 입증책임

【원고, 상고인】 선일척산주식회사 (소송대리인 변호사 김갑수 외 3인)

【피고, 피상고인】 오준영 외 2인 (소송대리인 변호사 오승근 외 2인)

【원 판 결】 서울고등법원 1965. 7. 8. 선고 64나527 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 우선 원고대리인 김갑수의 상고이유를 본다.

(가) 제1,2점에 대하여

개정전 상법 제271조에 의하면 주식회사 취체역의 직무대행자는 그 가처분명령에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 수 없다라고제1항 본문에 규정하고 있고제1항 단서와제2항으로서 특히 본안의 관할법원의 허가를 얻은 경우에는 예외로 한다 라 하였고 또 직무대행자가 전항의 규정에 위반한 때라 할지라도 회사는 선의의 제3자에게 대하여 그 책임을 진다라고 규정한다.

그렇다면 위와 같은 법규 체재상으로 보아서위법조의 제2항에 씌어있는 요건의 주장과 입증은 회사와 거래한 상대편인 제3자에게 있다고 보아야 될것이다.

그럼에도 불구하고 원심판시를 보면 "가사 그 행위가 위 규정에 위반되는 행위라 하더라도 피고등은 일응 선의의 제3자라고 추정할 것이므로 본건에 있어서 원고가 위 추인행위가 위 조항에 위반되는 행위라 하여 그 책임을 면하려면 피고등이 위 추인행위 당시 선의가 아니었다는데 대한 주장 입증을 하여야 할것인바..."라하여 그 주장책임과 입증책임을 전도시키고 있다. 기록전체를 훑어보면 원고는 분명하지는 않으나 피고가 악의의 제3자라는 취지의 주장을 하려는 것 같은 태도를 보이고 있는 대목이 있으니 (기록 제408정 참조) 원심으로서는 이러한 취지도 살려서 당사자의 주장한계를 분명히 하는 것이 마땅할 것이다.

이 논지는 이유있다.

(나) 제3,5점에 대하여,

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외인 문재희는 사실상 원고회사의 대표취체역이 아니였음에도 불구하고 대표취체역인양 행세하고 1956. 8. 18. 원고회사 소유의 본건부동산을 피고 오준영에게 매도하였다는 것이므로 위의 문재희의 매매행위는 원고회사를 위하여 무권대리행위가 되는것이요, 따라서 원심이 적법하게 인정한대로 그 뒤에 원고회사의 취체역의 직무집행대행자로서 취임한 소외인 문달수가 1959. 1. 25. 위의 문재희의 무권대리행위를 추인하였다면 이 추인은 다른 의사표시가 없는한 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다 할것이다. 그런데 원심은 위의 추인으로 말미암아 1959. 1. 25. 원고회사와 피고 오준영과의 사이에는 위 문재희와 피고 오준영과의 사이의 본건 매매계약과 같은 내용의 새로운 매매계약을 체결한것으로 보고 있다. 이것은 회사의 대표자의 대표행위에는 대리에 관한 규정이 준용되는 법리를 오해하였다 할것이다.

이 부분에 관한 논지도 이유있다. 원심이 한 1959. 1. 25. 원고회사의 취체역의 직무집행대행자가 피고 오준영에게 대하여 문재희와의 사이의 매매계약을 추인한 것으로 본 채증의 과정을 살펴보면 거기에 어떠한 경험법칙에 위반되는 허물이 깃들어 있는 것으로는 보기 어렵다.

원심이 증거로 삼고있는 자료들을 종합하면 위의 문달수는 모든 사정을 알고 위의 추인행위를 한 것으로 인정못할바 아니다.

(다) 제4점에 대하여,

원고는 을제8호증(인감증명서)의 진정성립을 한번 인정하였다가 그것이 진실에 반하고 착오에 인한것임을 이유로 하여 그 자백을 취소한다는 것이지만 원심은 위의 자백이 진실에 반하고 착오에 인한것임을 밑받침하기 위하여 제출된 여러가지 자료들을 취신할수 없다하여 모두 배척하고 있다. 기록에 비추어 위와같은 채증의 과정을 살펴보면 그 채증의 과정에 있어서 어떠한 잘못이 있는것으로는 여겨지지 않는다.

(2) 다음에는 원고대리인 신순언의 상고이유를 본다.

(가)제1점에 대하여,

논지는 본건 제1차 대법원의 환송판결(대법원 1962. 8. 23.선고, 62다94 판결)이 문재희가 본건 원고회사의 부동산을 피고 오준영에게 매도한 날자를 1959. 3. 18.로 인정한 양으로 주장하고 있으나 위의 판결을 정독하면 그러한 취지가 아닐뿐더러 가사 그러한 취지로 읽을수 있다 할지라도 환송후 원심이 그러한 인정에 기속을 받을 성질의 것도 못된다. 따라서 원심이 이번에는 위의 매매일자를 1956. 8. 18.로 인정하여 왔다하여 환송판결에 저촉될 아무러한 사유도 안된다. 논지는 위의 문재희의 원고회사 소유재산의 처분행위는 범죄행위이므로 민사상 추인의 대상이 될수 없다하나 이러한 법이론도 상당하지 아니하여 채용하지 않는다. 그 나머지 논지에 관하여는 위의 (1)항에서본 판단을 그대로 원용한다.

(나) 제2점에 대하여,

서증의 인부에관한 사실주장은 비록 그것이 그 주장자에게 불리하다 할지라도 민사소송법에서 말하는 어느자백의 효력이 없다는 논지도 채용할수 없다. 그리고 그 밖의 논지에 관한 답변은 이미 위에서 본 (1)의 설명을 원용한다. 원심판결에 보면 원심이 을제5,6,7호 각증에 찍힌 문달수명의의 인영이 위조된것이라고 인정한 대목이 없다.

(다) 제3점에 대하여,

이점에 관한 답변도 이미 위에서 본 (1)의 설명을 원용한다.

(라) 제4점에 대하여,

가사 을제8호증(인감증명서)의 문달수의 생년월일을 기재가 사실과 틀리고 증인 김진택의 생년월일과 부합된다 할지라도 반드시 이것만으로서는 위의 인감신고 및 그 증명서를 발급받은 행위가 소외인 문재희등에 의하여 이루어진 것이라고 단정하기는 곤란하다.

그밖에 원심이 문재희가 본건 부동산을 권한없고 피고 오준영에게 판결을 문달수가 추인한 사실을 인정하기 위하여 원심이거친 채증의 과정에 아무러한 위법사유가 없다는 것은 이미 위에서 본바와 같다.

(3) 다음에 원고 대리인 염동호의 상고이유를 본다.

(가) 제1,3,4점에 대하여,

이 상고논지에 대하여는 이미 위에서 설명한 답변들을 원용한다.

(나) 제2점에 대하여,

갑제6호증(각서)에 대하여는 상대편이 부지로 답하고 있을뿐더러 가사 논지가 말하는 것처럼 이 서증의 기재가 진정하다손 치더라도 그렇다고 하여 반드시 위에서 본 문달수가 문재희에 물권대리행위를 추인한것이라고 보지 못할바도 아니라고 생각한다.

따라서 원심이 갑제8호증의 기재만으로서는 위의 추인 사실을 뒤집지 못한다라는 취지로 판시하였다하여 위법일것은 없다. 그밖의 논지에 관하여는 이미 위에서 본 답변들을 원용한다.

(4) 원고대리인 유병진이 1965. 10. 12.제출한 상고이유보충서는 소정기일이 지난뒤에 제출된 것이므로 그 기재내용을 판단하지 않는다.

그렇다면 이 상고는 필경 그 이유있는 것이되므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 한성수 방순원 이영섭