대법원 65도984 (1966.03.15)

형법 제122조의 이른바, "공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한때"의 의의

【상고인, 검사】

【피 고 인】

【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1965. 9. 24. 선고 65노305 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저검사의 피고인2,3,1,4에 대한 각 상고이유에 대하여 판단한다.

소론의 요지는, 위 각 피고인들에 대한 직무유기에 관한 공소사실 즉피고인 2에 대한 공소장 (5)의 (3)기재.피고인 3에 대한 동상 (6)의 (3)기재.피고인 1,4에 대한 공소장 중의 각 직무 유기에 관한 부분은 동인들이 산림의 보호 육성과 이에 대한 범죄의 단속을 그 임무로 하는 공무원이니 만큼, 그 임무의 특수성에 감하여 임산물에 관한 범죄를 적극적으로 적발하여 수사하고 임산물의 벌채 또는 제조업자의 실태를 정확히 파악하므로서 그 작업에 부정이 개입하는 것을 미연에 방지할 의무가 있었다고 할것이고, 기록상 위 각 피고인들이 위 각 공소사실에 적기된 직무집행에 있어 그와 같은 충근의 의무를 성실히 이행하지 못하였음이 명백한 본건에 관하여, 원판결이 피고인2,4는 그 직무수행을 거부하였거나 부정사실을 알고도 수사직무를 포기하여 이를 방치한 사실이 없었고, 피고인3에게는 그가 상사로부터 출장명령을 받지 않은 이상 능동적으로 현장에까지 출장하여 업자의 실태를 조사할 의무가 없었던 것이며, 피고인1도 매목 조사가 완전히 되어 있지 않은 사실을 알면서 벌채할 입목을 인도하였다고는 인정되지 않는다 하여 그 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고(피고인1,4에 대하여는 1심 판결을 유지하였다.) 하였음은 산림 공무원의 특수성에 관한 인식부족과형법 제122조의 해석을 그릇한 잘못을 면치 못할 것이라는데 귀착되는바,형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한때라 함은 공무원이 법령.내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것이므로 이러한 견지에서 본건의 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 살피건대, 기록상에 현출된 각 소송자료에 비추어 원판결이 그것들로서는 피고인들에게 그 각 송소사실에 적기한 직무를 의식적으로 포기하였다고는 인정할 수 없다는 취지하에 이에 대하여 각 각 무죄를 선고한 조치에 잘못이 있었다고 할 수 없는 바이니 위 논지를 받아드릴 수 없다.

2. 변호인 김완규의 원판결이 피고인2에 대하여 인정한 범죄사실중의 (1)의(1)에 기재된 직무유기죄에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

소론의 요지는, 피고인이 위 직무유기에 관한 공소사실에 기재된 직무를 수행함에 있어서는 단순히 종전의 예에 따랐을 뿐으로 그 직무를 해태한다는 인식이 없었던 것이고, 기록상으로서도 직무유기에 관한 범의를 인정할 만한자료가 발견되지 않음에도 불구하고 원판결이 그 사실을 유죄로 인정하였음이 위법이 있다는데 있으나, 기록을 조사하고 원판결이 증거로 한 각 소송자료들의 내용을 검토하여 보아도 원판결의 위 직무유기에 관한 범죄사실의 인정에 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 논지(범의 부인에 불과하는 것이다.)는 이유 없다.

3. 변호인 윤철하의 원판결이 피고인3에 대하여 인정한 범죄사실중의 (2)의 (1), (2), (4)에 기재된 직무유기, 허위공문서작성 동 행사의 각 범죄에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.

소론의 요지는, 피고인은(명칭 생략)군 건설과 보호계에 근무하는 소위 조건부 5급서기보에 지나지 않는자이니만큼 1963.3.8자 전라남도의 산림보호사업 실시 요령에 관한 예규 통첩상 피고인에게는 그 범죄사실에 적기된 직무를 수행할 자격이나 의무가 없었던 것이 었은즉, 상사로부터 그 직무수행에 관한 명령이 있었다할지라도 그 명령 자체를 위법한 것이었다고 않을 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위 통첩의 내용에 관한 심리를 함이 없이 피고인이 상사의 명에 의하여 그 각 직무를 수행함에 있어 그 판시와 같은 범행을 하였던 것이라고 단정하였음은 위법한 조치었다는데 귀착 되는 바, 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 4급 이상의 산림관계공무원의 인원이 부족한 일선행정기관(군)에서 5급서기보로 하여금 원판시와 같은 직무를 수행케 하였다 하여 그에 관한 상사의 명령이나 그 직무수행 자체를 객관적으로 위법한것(통첩 취지의 위배여부는 별문제이다)이 었다고는 할 수 없을 것이니, 위 논지도 받아드릴 수 없다.

그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원