대법원 67다1134 (1967.10.06)

장래의 부첩관계의 사전승인과민법 제103조

【신청인, 피상고인】

【피신청인, 상고인】

【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 4. 21. 선고 66나59 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유에 대한 판단

원판결이 확정한 바에 의하면, 신청인과 신청외 김명오는 부부간으로서 약48년 전에 혼인하여 아직 그 신분관계가 존속중이고 피신청인은 이러한 사실을 알면서 약 26년전부터 위 신청외인의 첩이되어 오고 있다는 것이므로 특단의 사정이 없는 한, 피신청인은 그로 인하여 신청인이 입은 정신상 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다 할것인바, 신청인과 위 신청외인과 1965.5.25 협의 이혼을 하기로 하고, 그 위자료조로 소론이 지적하는 바와 같은 거액의 재산을 신청인에게 교부한바가 있다고 하더라도, 신청인과 위신청외인과의 이혼은 호적리에 신고되어야 효력이 생긴다고 할것 인바, 원판결이 확정한바에 의하면, 위 신청외인은 그후에 신청인 에게 이혼의사를 철회하고 신청인 역시 이를 승낙하였다는 것이므로 그와같이 이혼의사가 쌍방간에 철회된이상, 그후에 있어서의 신청외인의 신청인에 대한 재산 급부행위가 소론과 같이 피신청인의 그때까지의 신청인에 대한 위자료 지급의무의 면제가 암묵리에 합의가 되었다고 하더라도, 장래에 있어서의 부첩행위의 계속을 용인하기로 합의되었다고 보기에는 특단의 사정이 없는한 어렵다 할 것이고, 가사 그와같은 합의가 있었다고 보아야한다 하더라도 과거지사는 모르되 장래의 부첩관계의 사전 승인이라는것은 선량한 풍속에 위배되는 행위이므로, 당연무효의 행위라고 할것이고, 따라서 본건에 있어서 적어도 위 재산 급여행위이후에 있어서 계속된 피신청인의 신청외인과의 부첩관계에 대하여서는, 신청인에게 대하여 불법행위가 성립한다고 할 것이고, 다만 그와같은 사유는 위자료액을 정하는데 있어서 참작사유에 지나지 아니한다 할것이므로 원판결이 이 사건에 있어서 피보존권리의 존재가 일응 소명되었다고 판시한 것은 적법하며, 논지 이유없다.

이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화