대법원 67다2558 (1968.01.31)

근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명

【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 10. 18. 선고 67나187 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원고가 피고 2에 대한 채무의 담보를 위하여 동인명의에 근저당권 설정등기를 경료하였던 근저당권이 피담보채권과 함께 위 피고 2로 부터 피고 1에게 양도되었고 그로 인하여 위 근저당권 설정등기에 대한 동 피고명의의 부기등기가 되어있으나 그 근저당권양도 전에 피담보채권이 변제로 인하여 이미 소멸되었던 것임을 이유로 하여 위 양인을 상대로하여 그들 각자명의의 위 각등기의 말소를 구하는 본건에 있어 원판결이 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는것이 아닌만큼 위와같은 경우에 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고 1을 상대로 그 근저당권의 설정등기의 말소를 구하면 족할것이고 피고 2는 그 말소등기 청구에 있어서의 피고적격이 없다할것이라는 취지의 판시로서 동 피고에 대한 원고의 본소청구를 각하한 조치에 법리의 오해가 있었다 할수없는바 소론은 전시 부기등기로 인한 권리관계에 대한 독자적인 견해로서 위조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없다.

동상제2점에 대하여 판단한다.

기록상 원고가 소장에서는 피고들에 대하여 본건부동산에 대한 그들 각자명의의 근저당권 설정등기와 그에 대한 부기등기의 말소등기 절차이행을 구하다가 그사건진행중 위청구에 피고 1의 신청에 의한 청구금액을 금 50만원으로하는 그부동산의 경매개시결정에 대한 이의로서 개시결정중 그청구금액중 금 109,209원을 초과하는 부분은 이를 불허한다는 취지의 청구를 예비적으로 병합하였고, 제1심 판결이 그주청구와 예비적청구를 모두 기각하였으며, 원고가 그판결전부에 불복하여 항소하였던 것임이 명백하나, 원판결의 주문 및 이유를 기록과 대비검토한즉 원심은 위양청구중 주청구에 관하여만 심리판단함으로써 주문제2항으로서 그청구에 관한 원고의 항소를 기각하였을 뿐임을 알아차릴수 있는바이니, 위 예비적 청구는 재판의 탈누로 아직 원심에 계속중에 있는것이라고 않을수 없다, 그러한즉 원판결이 그 주문에서 위 예비적 청구에 대한 항소까지 기각 하였음을 전제로하여 그 판결이 그 예비적청구에 관한 판단을 유탈하였다고 논난하는 본논지는 이유없다 할 것이다.

동상제3점에 대하여 판단한다.

원판결의 소론 적시부분을 살피건데, 그 전단에서는 본건 근저당권의 피담보채권인 피고 2의 원고에 대한 채권이 현금대여액이 232,390원, 약대 32,988원, 미지급이자 712,000원의 계금 925,118원이었다고 판시하고, 그후단에서는 피고 2의 원고에 대한 위채무의 원금이 금 32,988원이었던 같이 판시하였으니, 그 전후단 판시가 형식상 서로 저촉됨이 명백하다 할것이나, 그 판시전체를 통하여 보면, 위 후단의 「금 32,988원」은 전단의 현금대여액과 약대의 합산액인 「금 265,579원」의 오기었음이 뚜렸하다, 그리고 「금 265,379원」을 전제로하여 원판결중의 소론에서 논난하는 판시부분을 검토한즉 그판시에 논지가 지적하는 따위의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 본논지로 받아들일수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤