대법원 68도1010 (1968.09.05)

군법회의법 제515조의 규정에 의한 법정통산 될 미결구금일수보다 적은 일수를 산입한다고 선고한 경우 그 법정통산이 배제되는지의 여부

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 정경철외 1인

【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 5. 29. 선고 68고군형항7 및 9 판결

【주 문】

피고인들의 각 상고를 각각 기각한다.

상고이후의 미결구금일수 중 50일식을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) (ㄱ) 피고인 양석호의 상고이유에 대하여 살피건대,

그 제1점의 요지는 1967. 8. 31.자 공소장중, 1의 (나) 및 2의 (가) 내지 (아)의 각 항에는, 피고인 양석호에 대한 범죄사실의 기재가 없음에도 불구하고, 원심이 유지한 제1심 판결중 1의 (2)와 1의 (3)의 (가) 내지 (아) 각항에서 동 피고인에 대하여 업무상 군용물횡령, 허위공문서작성, 동행사의 범죄사실을 인정하였음은 기소되지 아니한 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 취지인바, 위의 공소장에 의하면 동 피고인을 소론과 같은 각 범죄의 공모 공통정범으로 기소한 취의임이 분명하므로, 원심이 소론과 같은 범죄사실을 인정한 제1심판결에 위법이 없다는 취지로 판시함에, 위법이 있다할 수 없고, 그 제2점의 요지는, 원판결에는 법조적용에 관한 위법이 있다는 취지인바, 소론과 같은 이른바 죄수론에 있어서의 흡수 관계의 법리는 본건과 같이 수개의 행위를 경합범으로 기소한 경우에 적용될 법리가 아니라 할 것이므로 그 상고논지도 이유없다.

(ㄴ) 동 피고인의 변호인 변호사 정경철의 상고이유에 대하여 살피건대,

그 제1점의 요지는군법회의법 제515조의 규정에 의하여 미결구금일 수가 법정통산되는 경우에 원심이 그 법정통산 될 일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였음은 위법하다는 취지인 바, 원심이 잘못하여 소론과 같은 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미없는 조처에 불과하고, 그로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니므로 그와 같은 조처가 피고인의 기본권을 침해한 것이라고 할 수 없다함이 본원의 종래 판례(1963.5.15 선고 63도95 사건 판결)이므로 논지는 이유없고, 그 제2점의 요지는 원판결에는 이유불비의 위법이 없거나 이유에 모순이 있다는 취지인바, 항소를 기각하는 경우, 원심으로서는 항소인이 제출한 항소이유에 의하여 제1심판결의 당부를 심리판단하면 되는 것이므로, 원심이 동 피고인의 항소를 기각함에 있어, 항소이유를 인정할만한 자료를 발견할 수 없다고 설시함에 끄치고, 새로히 범죄사실 및 증거의 요지와 법률의 적용을 명시하지 아니하였다하여 원판결에 소론과 같은 이유불비의 위법있다 할수도 없는 것일 뿐더러 소론과 같은 공소기각을 할만한 사유있음을 발견할 수 없으며, 그 제3점의 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 심리미진의 위법이 있다는 취지인바, 원판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 피고인에 대하여 본건 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 위법이 있다거나, 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다는 사유를 발견할 수 없으므로, 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다.

(2) 피고인 정종길 본인과 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대,

그 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있을뿐 아니라, 원판결중 (3)항에서 피고인 정종길에 대하여 명령위반의 범죄사실을 인정하였음은 기소되지 아니한 범죄사실을 인정한 위법이 있고 가사 그 사실인정과 법조적용에 위법이 없다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 자료로 채택한 원심이 인용한 제1심판결적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을뿐 아니라, 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실, 특히 소론 범죄의 공통정범으로 인정하는데 있어서의 위법이 있다할 수 없고, 군인이라 하더라도 상관의 불법명령에 복종할 의무는 없는 것이므로 상관의 명령에 따라 범죄행위를 하였다하여 그 책임을 면할 수 없는 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원판결에 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 한편 1967. 6. 30.자 공소장 중 1의 다항 후단에서, 동 피고인을 소론과 같은 범죄로 기소하였음이 분명하므로, 원심이 소론과 같은 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있다 할 수 없으며, 원심의 형의 양정이 과중하다는 논지는군법회의법 제438조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다.

(3) 피고인 김영하 본인 및 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대,

그 요지는, 원판결에 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있을뿐 아니라 가사 그 사실의 인정과 법률적용에 위법이 없다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심의 본건 범죄사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판시함에 위법이 있다할 수 없을뿐 아니라 소론과 같은 법률적용에 위법있다 할 수 없고, 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서 원판결에 사실오인이 있다거나 형의 양정이 과중하다는 취지의 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다.

(4) 피고인 노인영 본인 및 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대,

그 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론에서 말하는 사정은 범죄성립후의 사후행위로서 범죄성립에 영향을 줄 수 없는 사유라 할 것이므로 원심이 본건 범죄사실을 인정하여 소론법조를 적용, 처단하였음에 사실오인이 있다거나 법률적용에 위법있다 할 수 없을뿐 아니라, 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서 사실오인이 있다는 취지의 논지는 적법한 상고이유 조차 되지 못하므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다.

그러므로 피고인들의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황