대법원 68누10 (1970.01.27)

가. 공무원에 대하여 징계처분 또는 면직등 처분을 할 때 그 처분통지가 피처분자의 볼 수 있는 상태에 놓여진 때에는 처분사유 설명서의 교부가 없다 하더라도 그 처분은 유효하다.

나. 직위해제처분이 있은 후 면직처분이 된 경우 전자에 대하여 소청심사청구 등 불복을 함이 없고 그 처분이 당연무효인 경우도 아닌 이상 그 후의 면직처분에 대한 불복의 행사소송에서 전자의 취소사유룰 들어 위법을 주장할 수 없다.

다. 항소소송에 있어서 특별한 사유에 대한 주장입증 책임은 원고에게 있으므로 직위해제 후에 해제사유가 소멸되었다는 주장과 입증책임은 원고에게 있다.

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 총무처장관

【원심판결】서울고등 1968. 1. 11. 선고 67구175 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

국가공무원법 제75조는 공무원에 대하여 징계처분을 할 때나 강임, 휴직 또는 면직처분을

할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 기재한 설명서를 피처분자에게 교부하도록 규정하고 있으므로, 이는 그 행정처분이 정당한 이유에 의하여 한 것이라는 것을 분명히 하고 또 피처분자로 하여금 불복있는 경우에 출소의 기회를 부여하는데 그 법의가 있다 할 것이고 그 처분사유 설명서의 교부를 처분의 효력발생요건이라 할 수 없고 그 처분의 통지가 피처분자의 볼 수 있는 상태에 놓여질 때에는 처분설명서의 교부가 없다하더라도 그 행정처분은 유효하다고 함이 상당하다할 것인 바, 기록에 의하면 원고는 면직처분 통지서를 67.6.8에 받고, 또 면직처분사유 설명서를 67.8.24에 수령하였음이 분명한 본건에 있어서 원심이 원고가 면직처분의 통지를 수령하였으므로 처분사유 설명서의 교부가 없었다고 하여 면직처분자체가 위법이라고 할 수 없다는 취지로 판단하고 나아가 그 유효한 처분을 전제로하여 그후에도 설명서까지 교부하였다고 판단한 것으로 못볼 바 아닌 원판단은 정당하고 거기에는 법리오해, 이유모순, 심리미진, 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.

동 대리인의 상고이유 제2, 3점에 대한 판단.

원판결 이유에 의하면 원심은 직위해제 처분이 있은 후 다시 면직처분이 있은 본건과 같

은 경우에 있어서 원고가 그 의사에 반한 불리한 직위해제처분을 받고 그 처분에 대하여 불

복이 있을 때에는국가공무원법 제76조 제1항에 의하여 소청심사위원회에 심사를 청구하여

야 되고 만약 심사청구도 하지 않고 그 소정 청구기간을 도과하였을 때에는 그 처분이 당연 무효인 경우를 제외하고는 다시 위법 부당을 다툴 수 없게 된다고 판단한 다음, 본건에 있어서 원고는 직위해제 처분에 대하여 소정기간내에 소청심사청구나 행정소송을 제기한 바

없고, 그 후의 면직처분에 대한 불복의 행정소송에서(설사 본건 직위해제처분이 원고주장대로 사실조사도 없이 행한 것이라 하더라도 이것만으로 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 취소사유에 불과하다)직위해제처분의 취소사유를 들어 다시 위법을 주장할 수 없다고 판단하였음은 정당하다 할것이고, 다음 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다할 것이나 특별한 사유에 대한 주장과 입증책임은 원고에게 있다고 함이 상당하다 할 것인 바, 본건에 있어서국가공무원법 제73조의2 제2항에 의하면 직위를 해제한 뒤에 해제사유가 소멸되었을 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여한다라고 규정하고 있으므로 위 직위해제 후에 해제사유가 소멸되었다는 주장과 입증책임은 본건 원고에게 있다할 것이므로 이와 같은 견지에서 원심이 입증책임을 원고에게 있다고 판단하였음은 정당하고 논지가 말하는 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다.

동 대리인의 상고이유 제4, 5, 6점에 대한 판단.

그러나 기록에 의하면 서울특별시장의 원고에 대한 직위해제처분은 그 직위해제 할 당시인 1966. 5. 16.을 시점으로 하여볼때 원고가 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정하고, 이러한 능력부족이국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정의 직위해제사유에 해당하는 것으로 보아 이 법조를 적용한것이고 원고가 주장하는 분뇨수거 대행 납부금부당정책정등의 그 사실자체를 직위해제사유로 한것이 아니라는 것을 못볼바 아니므로 원심이 적법한 증거에 의하여 이와같은 취지하에서 원고에 대한 직위해제처분이 당연무효가 아니므로 면직처분 또한 위법이라 할 수 없고, 원고주장의 직위해제처분이 당연무효를 전제로 하는 각 주장을 배척하고 또한 면직처분 재량권의 범위를 이탈한 과중처분이 아니라고 판단하였음은 정당하다 할것이고 원판결에는 판단유탈, 법리오해, 심리미진 기타의 위법은 없으므로 논지는 그 어느것이나 다 이유없다 할 것이다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세