대법원 70도1879 (1970.10.30)

그림의 음란성의 유무를 판단하는 기준과 음화제조 내지 판매죄의 범의 성립.

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 7. 24. 선고 70노1422 판결

【주 문】

각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 공통 상고 이유를 보건대,

원판시와 같이 침대위에 비스듬이 위를 보고 누워있는 본건 천연색 여자 나체화 카드 사진이 비록 명화집에 실려있는 그림이라 하여도 이것을 예술, 문학, 교육 등 공공의 이익을 위해서 이용하는 것이 아니고, 성냥갑 속에 넣어서 판매할 목적으로 그 카드 사진을 복사 제조하거나 시중에 판매하였다고 하면 이는 그 명화를 모독하여 음화화 시켰다 할 것이므로, 이러한 견지에서 이를 음화라고 본 원심판단은 정당하고, 피고인들은 본건 그림의 음란성을 인식하지 못하였다 하여도 그 음란성의 유무는 그 그림 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 제조자나 판매자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니라 할 것이며, 그 음화의 제조 내지 판매죄의 범의성립에 있어서도 그러한 그림이 존재한다는 것과 이를 제조나 판매하고 있다는 것을 인식하고 있으면 되고, 그 이상 더 나가서 그 그림이 음란한 것인가 아닌가를 인식할 필요는 없다 할 것이다.

그러면 원판결에는 소론과 같이 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 각 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호