대법원 70다2218 (1970.11.30)

가. 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있는 사례.

나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제조치를 취하지 않으므로서 손해가 증대된 경우의 과실상계.

【원고, 피상고인 겸 상고인】 정승도

【피고, 상고인 겸 피상고인】 서두렬

【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구고등 1970. 8. 18. 선고 69나404 판결

【주 문】

원판결중 보수금 15만원에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

이 부분에 관한 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,

원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 본건 제3자이의소의 2심에서 그 대리인인 변호사 김종숙에게 지급하였다는 착수금과 사례금 도합 15만원의 배상청구를 배척하는 이유로서 갑2호증(판결)에 의하면 원고는 위 제3자이의 사건의 2심 소송행위를 위 변호사에게 위임한 사실은 인정할 수 있어도 그 착수금과 사례금의 지급에 관한 입증이 없으므로 원고의 청구는 이유없다라고 설시하고 있다. 그러나 기록(219장)에 의하면 원고 대리인은 원심에서 위 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인 하주수를 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 증거신청을 각하하여 놓고 그 입증이 없다고 하였으니 이는 필경 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있다.

동 2점을 보건대,

기록을 검토하면 피고가 본건 가처분의 집행으로 인해서 원고는 재산상 손해외의 정신적 고통도 받을 것이라고 예견하였다는 동 어떤 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는이상 원고의 정신적 손해는 본건 재산상 손해의 배상으로 인해서 동시에 전보되었다고 하는 원판결에는 소론과 같은 사정이 있다하여 그 결론이 달라진다거나 또는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.

동 3점을 보건대,

원심은 원고가 소외 황두훈으로부터 매수 경영중인 본건 연탄공장에 대하여 위 황두훈의 채권자인 피고가 사용금지가처분의 집행을 한 까닭에 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 67.1.26 1심에서 위 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행이 선언이 있었으므로 설사 그 판결에 흠이 있다 할지라도 원고는 이로써 집행정지 등 그 해제조치를 취하고 연탄제조를 할 수 있었음에도 불구하고, 그 2심 승소 확정판결로 그해 12.31 그 가처분이 해제될 때까지 오래동안 만연 방치한 사실을 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 사실관계가 그렇다면 이는 원고의 과실로서 이것 때문에 그 집행으로 인해서 발생한 본건 원고의 손해가 증대되었다고 할 수 있으므로 이와같은 취지하에서 나온 원심의 과실상계 판단도 정당하고, 원판결에는 아무 위법이 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.

다음 피고의 상고이유를 보건대,

기록을 검토하여도 원판결에는 채증법칙을 어긴 허물이 있다던가 또는 증인 이정두의 증언이 위증이라고 볼 재료를 발견할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난 공격하는 논지는 채택할수 없다.

그러므로 원판결중 변호사 보수금에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 원, 피고의 각 상고를 배척하되 이부분에 관한 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호