대법원 72다163 (1972.03.28)

동시이행에 있는 쌍방의 채무 중 그 일방이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이행기를 경과한 경우라도 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로서는 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권이 상실하지 않는다.

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 12. 22. 선고 71나83 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단,

원판결에 의하면 원, 피고 사이의 본건 부동산 잔대금 지급기일인 1961.1.20에 원고의 집에 피고가 잔대금 전액의 지급제공을 하였으나 원고가 동시이행의 관계에 있는 본건 부동산 위의 원판시 근저당권 설정등기 말소 서류를 제공치 못하였으나 피고가 잔대금 중 1부인 100,000원만을 원고에 지급하여, 본건 잔대금 지급과 이전등기 서류 내지 근저당권 설정등기 서류의 인도를 동시 이행할 위 기일을 경과한 후 원고는 본건 부동산 위의 근저당권 설정등기를 말소한 후 1962.2.3. 피고에 대하여 근저당 설정등기를 말소 하였고 소유권 이전등기 소요서류의 준비를 완료하였으니 잔대금(200,000원)을 통지수령일부터 3일이내에 지급하도록 최고함과 동시에 만약 동대금을 위 기일내에 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제할 것을 통고하여 다음날인 2.4일 피고가 위 통고서를 수령한 사실을 인정하고 소유권 이전등기 절차는 서로 협력을 필요로 하는 것인데 원고는 위 대금지급의 최고를 하기 전인 1969.1.20경에 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 줄 것을 사법서사 소외인에게 위임하였던 사실만 인정될 뿐이고 이행의 장소에 관하여 아무런 지정이 없는 본건에 있어서 원고가 그의 주장과 같이 이를 작성 완료하여 피고에게 현실로 제공하였다거나 최고기간 최종일에 등기소에 출석하였다거나 하는 점에 관하여 긍인할 수 있는 아무 자료가 없고 또한 갑 제2호증(통지서)에 의하면...피고의 잔대금 채무에 대하여 그 이행을 최고한 것이라 보여지고 동 서증말미에 '이를 최고기간까지 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제할 것'을 첨가하였음은 다만 장차 해제할 수 있다고 주의를 환기시킨 것이라 할 것이고 원고가 그 후에 매매계약을 해제하였다는 주장입증이 없는 본건에 있어 피고가 이미 (1970.6.1.) 매매잔대금 200,000원을 변제 공탁한 이상 원고는 본소로써 이를 해제할 수 없다는 판단을 내렸다.

그러나 동시이행에 있는 쌍방의 채무 중 그 1방이 이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이행기를 경과한 경우라 할지라도 이행의 제공이 계속되는 경우라면 모르되 그렇지 않은 경우에는 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로는 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권이 상실하지 않는다고 해석함이 상당하므로(대법원1966.9.20선고, 66다1174 판결 참조) 본건에 있어 원, 피고 사이의 등기소요 서류 교부와 잔대금 지급 채무는 당초의 이행기일을 경과한 후라 하더라도 위 두 채무는 기한의 정함이 없는 동시이행의 관계에 있는 것이라고 해석 할 것이며 이와 같은 경우에 당사자의 일방이 자기 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 상대방이 채무이행을 하지 않은 경우에 상대방에 지체의 책임이 생기며 따라서 자기채무의 이행을 제공한 사람은 상대방에 대하여 계약 해제권도 발생한다 할것이다. 따라서 본건에 있어서 당초의 채무이행기일에 이행지체에 빠진 원고라 할지라도 그 등기서류 교부채무와 피고의 잔대금 지급채무가 동시이행의 관계에 있다 할 것이며 원고가 그 채무이행에 있어 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있음에도 불구하고 피고가 반대 채무의 이행을 제공하지 않았을 때에는 원고는 매매계약을 해제할 수 있다할 것이다.

그리고 부동산 매매계약에 있어 부동산 매매 대금 지급과 소유권이전등기 이행 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 등기절차의 이행에는 상대방의 행위를 요하는 것이므로 이의 제공이 있었다고 하려면 언제든지 현실의 제공을 할 수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료하여 그 뜻을 상대방에 통지하여 그 수령을 최고하므로서 족하다 할 것이며(대법원 1960.4.14 선고,69 다 1223 판결 참조) 반드시 등기 소유 서류를 상대방에게 현실제공함을 요하지 않는다고 해석함이 상당하다. 그러므로 본건에 있어 원심이 원고 주장과 같이 본건 소유권이전등기 소요서류 일체를 작성 준비하여 피고에게 최고한 사실 여부를 자세히 심리하지도 않고 만연히 등기소요 서류의 현실제공을 요한다거나 동 서류를 최고 기간 최종일에 등기소에 휴대하여 출석함을 요한다고 본 것은 소유권이전등기의무의 이행의 제공의 이의를 잘못 파악한 위법이 있을 뿐 아니라 본건 기록에 의하여 본건 부동산 매매대금과 등기소요서류의 교부의무 이행장소가 원고의 주소임이 뚜렷한 본건에 있어서 최고서에 이행장소의 지정이 없다는 이유만으로 원고의 최고 내지 계약해제의 의사표시가 그 효력이 없는 취지로 판단하였음은 (갑 제2호증의 전시와 같은 계약 해제의 문구가 장래 해제한다는 경고적 문구라고 풀이한 원심판단도 잘못된 판단이다) 이유 모순 내지 이유불비의 위법이라 할 것이므로 원판결은 파기를 면할수 없다.

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세