대법원 72다1090 (1972.09.12)

【원고, 피상고인】 원고 종중

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 12. 선고 71나182 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점 원 판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고종중은 이조성묘조 시대에 공조참의를 지낸 소외 1(시호 참의공)을 중시조로 하여 대대로 그 자손들이 공동으로 서울 (상세지번 생략) 임야 5정 9무보상에 보존되어 있는 소외 1을 비롯하여 그 아들 참찬문원군인 소외 2와 소외 1의 손자로서 예조참판과 황해도 관찰사를 지낸 소외 3(시호 문양군) 등의 분묘를 수호보존하고 지금까지 400여 년간 그 자손들이 매년 음력 10.17.에 위 분묘에 모여서 봉제사를 하며 자손들 상호간에 친목을 도모하면서 존속해 오는 종족 집단인 사실과 일정시 토지 일제조사 때 원고 종중은 종중소유인 이 사건 임야의 3필지의 전답을 종중인의 한 사람인 소외 4 명의로 사정 받았던 것이나 종중재산을 더욱 확고하게 보존하기 위하여 원고 종중은 종중인 세 사람을 추가하여 결국 소외 5, 소외 4, 소외 6, 소외 7의 네사람에게 신탁하여 위 네 사람이 공유로 등기를 경료하였던 것인데 6.25사변시에 임야대장과 토지대장 및 등기부가 소실되었던 사실을 확정하고 있는바 원심이 채택한 각 증거와 배척한 각 증거를 대조 검토하여 보아도 그 증거의 취사선택이나 가치판단에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서, 그 공동 선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있을 것이고, 또 종중이 성립하기 위하여는 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중인 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족집단체가 됨으로써 족하다 할 것이고, 반드시 이를 규율하기 위한 서면화한 성문의 규약이 있어야만 하는 것이 아니므로(대법원 1965.8.24 선고 64다1193 판결 및 1966.7.26. 선고 66다881 판결 각 참조) 이 사건에 있어서 소론의 (명칭 생략) 종중이 있었다고 하더라도 그 손자되는 참의공을 공동선조로 하는 원고 종중이 존재 못할 바 아니며, 소론과 같이 1969.5.11.에 종중 회의를 열고 그때 비로소 종중 규약을 성문화 하였다고 하더라도 반드시 그때에 비로소 원고 중중이 성립된 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 사실확정에 소론과 같이 종중에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 이점을 논난하는 상고논지는 이유없다.

제2점 원심이 원고 종중의 성립과 존속에 관한 사실을 인정한 원판결 적시의 각 증거를 종합하면 원판결 설시와 같은 경위 내력에 의하여 원고 종중이 성립되어 이사건 부동산을 그 종중재산으로 취득한 이래 지급까지 존속하여 온 사실을 인정할 수 있으며 종중의 성립이나 존속에는 반드시 성문의 규약이나 독자적인 족보가 있어야만 하는 것이 아니므로(대법원 1965. 8. 24.선고, 64다1193 판결 참조) 원고 종중에는 독자적인 족보가 없고 소론과 같이 회인공파족보가 있을 뿐이라고 하여 원고 종중이 성립된 사실이 없다는 것으로 단정할 수는 없는 것이고 기록상 원판결 적시의 소론 증인의 증언들이 조신할수 없는 것이라고 단정할 자료는 찾아볼 수 없으니 원판결의 증거의 취사선택에는 소론과 같은 논리칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.

제3점 일반적으로 종중에서는 종장(문장 또는 도유사 등)이 있어 일반총무를 처리한다 할 것이고 다만 대의적인 행위를 하기 위하여 필요한 경우에는 종장이 그 종족 중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 그 대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 할 것이니(대법원 1958. 11. 20.선고, 4291년 민상2호 판결 및 위 64다1193 판결, 66다881 판결 각 참조) 이사건 소송을 위한 원고 종중의 대표자를 선임하였다고 하여 그 이전에는 원고 종중은 존재하지 아니하였다고 단정할 수는 없는 것이고 또 기록에 의하여 원심채택의 각 증거와 변론취지를 종합하면 이사건 원고대표를 선임하기 이전에도 원고 종중에 종장(또는 문장)이 있었음을 규지할 수 있으므로 원심이 원판결 설시와 같은 경위와 내력에 의하여 이사건 원고 종중 대표를 선임한 것은 적법하다는 것으로 판단한 다음 원고 종중에서 그 종원인 소외 8을 이 사건 소송에 있어서의 종중대표로 선임하기 이전부터 원고 종중이 성립 존속하였다는 것을 전제로 하여 원고 종중이 그전부터 이 사건임야를 소유하고 있었다는 것으로 판단한 점에 소론과 같이 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고 논지도 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방