대법원 73다437 (1973.10.23)

가. 소송대리인이 상대방과 법정화해를 함에 있어서 필요한 특별수권과 그 입증책임

나. 쌍방대리를 할 수 있는 경우

【원고(준재심피고), 피상고인】 원고(준재심피고) 1 외 1명 소송대리인 변호사 김인기

【피고(준재심원고), 상고인】 도산건일 소송대리인 변호사 손석도 외 1인

【원심판결】 서울민사지방법원 1973.2.16. 선고 72나732 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 손석도의 상고이유(동 보충이유 포함) 및 동 조규대의 상고이유 제1,4점에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 본건 법정화해에 있어서 피고는 변호사 최순문을 피고의 소송대리인으로 선임한 바 없으므로 위 화해조서에 표시된 변호사 최순문에게 소송대리권의 흠결이 있는 때에 해당하여 민사소송법 제422조제1항 제3호에 의하여 위 화해조서는 취소되어야 한다는 주장에 대하여 그에 부합하는 듯한 각 증거는 조신치 아니한다고 배척한 다음 도리어 피고는 소외 1에게 1954.6.9. 한국 내에 있는 피고 명의 일체의 부동산을 매도하고 이전등기를 하여 주는 권한, 피고 명의 부동산이 불법하게 타인 명의로 이전되었을 경우에는 소유권이전등기 말소 소송을 제기하고 소송대리인을 선임하여 위임하는 일체의 권한 기타 판시와 같은 권한 등을 수여하고 위 위임을 받은 소외 1은 피고를 대리하여 본건 임야를 소외 2에게 매도하고, 그 소유권 이전등기 절차 이행의 방법으로 소외 2가 피고를 상대로 그 소유권 이전등기 절차 이행 청구소송을 제기하고 소외 1은 위 수권 당시 교부받아 놓은 피고 명의의 소송 위임장 3통 중 1통을 사용하여 원고의 소송대리인 변호사 정인호를 통하여 변호사 최순문을 피고의 소송대리인으로 선임하여 위 법정화해를 하여 소외 2에게 본건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 것으로 보이므로 위 사건의 변호사 최순문은 피고의 적법한 소송대리인이었다고 판시하고 있는 바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 소론이 지적하는 군정법령 제93호에 정면으로 위배되는 관계서류들을 가지고 위 위임 및 변호사선임사실을 인정하였음은 채증법칙위반이라 하나 그 사실을 인정한 서증은 갑제2호증(공정증서) 및 증인들의 증언에 의한것임을 알 수 있고, 위 군정법령 제93호 위반 행위가 무효임은 논지와 같으나 그는 그 법률행위 그 자체를 말하는 것이고 대리권수여 행위와 그에 기한 대리인이 행한 법률행위는 일체의 법률행위를 이루는 것은 아니고 각 독립의 법률행위이라고 할 것이므로 위 대리권 수여행위는 위 법령 제93호에 저촉된다고 볼 수 없고, 따라서 그를 대리권 수여행위의 증거로 하였다 하여 아무런 위법이 없고, 또 소송대리인이 상대방과 법정화해를 함에 있어서는 특별수권을 받아야함은 소론과 같다 할지라도 일단 유효하게 성립된 화해의 효력을 다투어 그 취소를 청구하는 본건에 있어서 법정화해를 할 때에 법원에서 일응 그 대리인이 그 법정화해를 할 수 있는 권한이 있는 적법한 자라는 것을 조사하여 인정하고 그 법정화해가 된 것이라고 추정할 것이므로 특별수권 없다는 점에 관하여는 주장자에게 입증책임이 있다 할 것인데 그에 관한 입증자료가 없고 더구나 원기록이 폐기되므로서 현출되지 못하는 본건에 있어서 그 원고 소송대리인에게 본건 화해를 할 수 있는 권한있는 것으로 보고 원화해가 유효하게 이루어진 것으로 단정한 원심의 조처에 아무런 잘못이 없고, 다음 증인 소외 1의 증언을 배척한 조처에 위법이 있다 할 수 없고, 갑제7내지 9호증, 을제5호증은 간접적으로 배척되었다고 볼 수 있고 원판결에 채증법칙을 위배한 잘못이 있고, 대리권 수여에 관한 법리오해 내지 입증 책임 분배에 관한 법리오해, 군정법령 오해 또는 판단유탈, 심리미진 등 위법이 있다는 소론 논지들은 원심의 정당한 조처를 비난 공격하는데 불과하여 채용할 수 없다.

동 손석도의 상고이유(동 보충이유 포함) 및 동 조규대의 상고이유 제2점에 대한 판단,

민법 제124조의 해석상 본인의 허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할 수가 있다고 할 것인바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실은 앞에서 본 바와같이 본건 임야의 처분에 관하여 피고로부터 대리위임받은 소외 1은 피고를 대리하여 위 임야를 소외 2에게 매도하고 그 소유권이전등기 절차이행의 방법으로 소외 2가 피고를 상대로 그 소유권 이전등기절차이행청구 소송을 제기하고 소외 1은 위 수권 당시 교부받아 놓은 피고 명의의 소송 위임장을 사용하여 원고의 소송대리인 변호사 정인호를 통하여 변호사 최순문을 피고의 소송대리인으로 선임하여 그 법정화해가 이루어졌다는 것이므로 원고의 소송대리인 변호사 정인호가 피고의 대리인 소외 1의 의뢰에 의하여 피고의 소송대리인 변호사 최순문을 선임한 행위는 그것이 마치 쌍방대리금지 원칙에 반하는 것 같이 보이기는 하나 피고 소송대리인 변호사 최순문을 선임한 것이 피고의 대리인인 소외 1이 그 권한을 위임받은데 기하여 동인의 의뢰(허락)에 의하여 이루어졌음이 전술한 바와 같으므로 그것을 위 원칙에 따라 무효한 행위였다고는 할 수 없다 할 것이고, 원심이 그 설시에서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 판결결과에는 영향이 없다할 것이므로 논지들은 받아들일 수 없다.

동 손석도의 상고이유(동 보충이유 포함) 및 동 조규대의 상고이유 제3점에 대한 판단,

원고의 소송대리인 변호사 정인호가 피고 대리인의 의뢰에 의하여 피고의 소송대리인 변호사 최순문을 선임하는 행위는 변호사법 제14조, 제16조에 저촉되는 행위라 할 것이나 그러나 원심이 정당하게 확정한 사실에 의하면 피고는 위 선임행위가 있은 후인 1963.2.12 본건 임야의 매매대금중의 잔대금 100,000원을 수령하였다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 위 변호사법위반의 행위에 대하여 아무런 이의도 하지 아니하고 그 잔대금을 수령하였음을 알 수 있는 본건에 있어서는 위 선임행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것이고, 원판결이 이 점에 대한 판시는 잘못이기는 하나판결 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 이를 논난하는 논지들은 모두 이유없다 할 것이다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호