대법원 73다518 (1973.11.13)

전부명령에 있어 제3채무자가 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 경우

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양상열

【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규

【원심판결】 서울고등법원 1973.2.21. 선고 72나1480 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 (상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

그러나 원심 제3차 변론시에 진술한 1972.9.28자 피고소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 피고는 본건 전부채권의 채무자인 소외 동진건설합자회사에 대한 손해배상채권으로써 본건 전부된 위 소외 회사의 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 것임이 분명한바 원판결이 피고의 상계항변에 대하여 살핀다고 하여 위 소외 회사등이 원판시 피고 청구의 하자보수이행을 거절한 1970.5.4 그 하자보수이행의무는 손해배상의무로 전환됨에 따라 그 날짜에 이행기에 이른 피고의 손해배상채권과 본건 전부된 위 소외 회사의 채권은 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1970.5.8. 이전에 이미 상계적상에 있어서 그때에 위 양 채권은 그 대등액의 범위내에서 소멸되었다고 볼 것 이라는 취지 판시하였음은 위와같은 피고의 상계의 의사표시에 대한 판단임이 명백하다. 따라서 피고가 상계의 의사표시를 한 일이 없다는 반대되는 사실을 내세워 이를 전제로 원판결에 심리미진의 잘못 있다고 비난하는 주장은 부당하고 또 상계에 관한 원판결판단은 정당하고, 상계의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.

채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자에게 전부명령이 송달된 후에는 그 제3채무자는 그 명령을 송달받기전에 채무자에 대하여 상계적상에 있던 반대채권을 가지고 있었다 하여도 그 반대채권으로써 전부되는 채무자의 채권과 상계할 수 없다고 한 취지의 대법원 1972.12.26. 선고 72다2117 판결은 위에서 본바 판단에 저촉되는 판결이므로 이를 폐기한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규