대법원 73도2334 (1974.04.09)

여권법 13조 2항 1호 위반죄와형법 228조 2항의 죄가 상상적경합범인가 여부

【피고인, 상고인】

【원 판 결】부산지방법원 1973.8.17. 선고 70노1386 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.

제2점에 대한 판단

원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고인1이 1967.11.6 외무부에 일본으로 여행할 여권발급신청을 함에 있어서 피고인의 종형인피고인 1의 성명과 생년월일등을 기재하고 위 종형인피고인 1의 호적등본을 제출하여 피고인과 위 피고인의 종형과는 전연 별개의 인격임에도 불구하고 동일인인양 허위의 신고를 한 사실을 인정한바, 기록에 의하여 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거취사 관계를 검토하여도 원판결에 소론의 채증상의 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 이유없다.

제3점에 대한 판단

기록을 살펴보아도 1968.6.4 원판시와 같은 행위로 시행된 명도집행이 소론과 같이 불법적인 집행이라고 인정한 자료가 없고 또 대각사 건물이 집행된 사실을 전제로 피고인등이 동 사찰에 들어간 행위를 주거침입죄에 해당한다고 판단한 조치에 소론의 위법사유가 없으며, 피고인등이 동 명도집행후에 동 사찰에 들어간 행위가 법률상의 정당행위라거나 자구행위로 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에는 건물명도 판결의 효력의 받는 한계와 강제집행에 대한 인용의무의 한계 및 사찰재산 자체와 주지의 지위등에 관한 법리에 위배된 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.

제1점에 대한 판단

여권법 제13조 제2항 제1호 위반죄와형법 제228조 제2항의 죄는형법 제40조 소정의 상상적경합범으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 경합범으로 처단한 조치는 법률적용을 그릇친 잘못이 있으나 피고인은 위 2개의 죄 이외에도 동 불실기재된 여권의 행사죄와 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄등을 범하였으므로 그 법률적용에 있어 위 두죄를 상상적 경합죄로 볼 경우와 이를 경합죄로 본 경우가 결국 그 처단형에 있어서는 하등 다를바 없다할 것이므로 위 원심의 법률적용의 잘못은 재판에 영향을 미친 경우에 해당하지 아니하니 이 점에 대한 논지도 결국 이유없음에 돌아간다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수