대법원 74다1441 (1976.12.14)

국가배상법 제2조 단서의 군인신분을 취득하는 시기

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전성환

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 민홍식 외 4인

【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.5. 선고 74나505 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점과 보충상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여,

국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이라고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 망 소외 1은 예비역 해병 병장으로서 1973.4.16 08:00부터 동일 17:00까지 사이에 해병 제21연대에 입영하라는 73년도 해병예비역장병 근무소집명령서를 받고 위 소집일시를 경과한 1973.4.17 10:00경 만취된 채 위 부대 영문인 해병포항지구 헌병대 남문 위병소에 도착하여 입영하려 하였으나 그때는 이미 소집부대장인 위 21연대장이 늦게 도착한 예비역장병들의 입영을 금지하고 있는 터여서 입영을 하려는 동 소외인과 이를 제지하던 위병 사이에 싸움이 되어 동 소외인은 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2에 의하여 헌병대 유치실로 강제로 연행되어가 폭행을 당하고 그로 인하여 사망하였다는 것이므로 위 소외인이 위 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다. 원심이 동 소외인이 위 사고당시 실역에 복무하는 예비역 군인이 아니라고 판단한 것은 그 취지가 위 소외인이 이건 사고당시는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 획득하지 못하였다는 것이므로 동 소외인이 그 당시 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다는 것을 전제로 한 논지는 이유없다.

2. 상고이유 2점에 대하여,

공무원의 행위를 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여지는 외관상의 형태를 갖추었다고 할 수 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 한 것이라 볼 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 위 인정과 같은 경위로 소외 1 등 늦게 도착한 예비역 장병들이 위병에게 행패를 부린다는 보고에 접한 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2 대위가 이들을 징계할 목적으로 헌병백차에 강제로 태워 영내로 데리고 가 헌병대 보호유치실에 유치시키려 하자 이에 항거하는 위 소외 1을 폭행하여 사망케 하였다는 것이므로 위 소외 2의 직무가 부대내 장병의 군풍기단속에 있고, 민간인에 대하여 징계권이 없다는 사실만으로서는 이사건 사고가 동 소외인의 직무를 행함에 당하여 발생한 것이라는 것을 부정할 수 없다 할 것이다.

논지 역시 이유없다.

그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희