대법원 76누243 (1977.09.28)

건축허가 취소가 재량권남용이라고 한 사례

【원고, 상고인】 박창숙 소송대리인 변호사 나항윤, 한봉세

【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 김정규

【원심판결】서울고등법원 1976.9.21. 선고 75구427 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1973.9.17 피고로부터 철근콩크리트조 스라브 목욕탕겸 주택 1동(지하 일층 지상4층)의 건축허가를 얻어 건축물의 시공을 함에 있어 그 허가사항을 위반하여 (1) 건물대지 경계선으로부터 3.55미터의 거리를 두어야 할 것을 2.5미터의 거리만 두고(위치변경)(2) 동 건물의 연면적은 540.720 평방미터라야 할 것을 539.918 평방미터로(면적감소) (3) 동 건물의 최고높이는 지상 11.8미터라야 할 것을 12.35미터나 되게(높이제한저촉)하였을 뿐 아니라 (4) 중간검사(건축법 제7조의2동시행령 10조)도 받지 아니하였기 때문에 피고는 1974.11.16부터 전후 12회에 걸쳐 시정지시 중간검사신청이행 및 공사중지명령과 아울러 허가취소경고를 하였음에도 불구하고 원고는 아랑곳 없이(원고는 이로 인하여 건축법위반으로 처벌까지 받음) 공사를 강행하고 그로 인하여 인근 주민들 소유의 가옥 및 담장에 일부 균렬이 생기게하는등 하였던 사실을 단정하고 피고가건축법 제42조에 규정에 의하여 1975.11.24 위 건축허가를 취소한 처분은 적법하다는 취지의 판시를 하였다.

2. 기록에 의하여 살피건데 위의 (1)(2)(3)의 것은 건축허가 사항에는 위배되나 건축법에는 저촉되지 아니하는 사소한 사항임을 알수 있을뿐 아니라 갑 제14호증에 의하면 원고는 피고에게 1975.8.5 실지 건축한 사항에 대한 건축허가변경신청을 하였으며 증인 한기륜 및 김귀진의 증언을 종합하면 이런 건축허가변경신청은 보통의경우 허가되는 것이 통례인점을 짐작할 수 있으며 위 (4)의 점은 법규상 중간검사를 받게 되어 있으나 실지로는 구조감정서를 제출케하여 이에 가름하고 있는 실정이며 피고도 원고에게 이의 제출을 지시하였으며(을제1호증) 이에 따라 원고는 1974.12.14. 감정서를 제출한 사실을 알아차릴 수 있다. 이런점을 미루어 볼때 원고가 위 판시 인정과 같이 수차에 긍한 피고의 지시 내지 명령을 어겨가면서 건축공사를 강행하였음은 마땅히 비난받아야 할 처사라 하겠으나 피고도 이미 시공되어 완성단계에 있는 건조물에 대하여 당초의 허가사항에 합치되도록만 시정지시를 고집하여 허가변경신청을 허용하지 않는 한편 구조감정서에 미비가 있다하여 반려한 조치도 감독기관으로서 지나치게 통례를 벗어난 특정개인에게 불친절한 사무처리라고 탓하지 않을 수 없다. 그리고 기록을 살펴보면 본건 건물의 인근 주택내지 담장에 균렬이 생기고 일조장애가 있다는 주민들의 진정이 있었다는 점은 짐작할 수 있어도 그와같은 피해가 발생한 여부는 확인할 자료는 발견할 수 없으며 증인 박진수의 증언에 의하면 위 건물은 지상 4층의 것으로 현재 그 공정이 80% 정도 진척되였으며 공사비가 약 20,000,000여원이 소요되었음을 짐작할 수 있다.

3. 건축허가가 있으면 그 허가자체가 벌써 허가받은 자에게는 일종의 이익으로 받아들이게 되어 허가 받은자는 그 허가를 기초로하여 건물을 건축하게 되므로그 허가를 취소할 수 있는 법적사유가 발생되었다고 하더라도 그것을 이유로 취소하려면은 그 사유를 취소사유로 한 법취지를 검색하고 그의 공익의의를 취소로 인하여 받게될 허가받은 자 개인의 손해와 구체적으로 관련시키면서 검토하고 건축에 있어서의 법질서를 유지하고 지향하는 건축물의 대지 구조설비의 기준 및 용도를 규정하므로써 공공복리를 증진시키려는 건축행정의 목적실현을 위하여서는 허가 받은자 개인의 권리 내지 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 것이 아니라 할 것인바(당원 1976.3.9. 선고 73누180판결 참조) 앞에서 본바와 같이 원고는 건축허가 사항을 어기고 행정당국의 10여차례에 걸친 시정지시 중간검사이행 중지명령 및 경고등에도 불구하고 이에 불응하고 건축공사를 강행하였음은 건축에 따른 법질서를 문란케하고 또 이점에서 공공의 복리를 침해하였다고 아니할 수 없으나 그 위반사항이 그다지 중대한 것이 아닐뿐 아니라 허가변경신청을 허용하고 또 구조감정서를 받아드림으로써 그 위법사유가 치유될 수 있는 성질의 것이라면 이 법질서 회복을 위하여 이미 20,000,000여원을 투입하여 그 공정이 80% 정도로 진척된 4층건물을 그 건축허가취소로 철거하게 되는 원고의 손해는 너무나도 막대하며 나아가서는 국민경제상으로 보아도 바람직한 일이 못된다고 할 것이니 본건 건축허가취소 처분은 그 재량권을 남용하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판시한 원심의 판단은 건축허가 취소처분에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.

여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희