대구고등법원 76구144 (1978.02.16)

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최상택)

【피 고】 청도군수 (소송대리인 변호사 유수호)

【변론종결】 1978. 1. 19.

【주 문】

원고의 본위적 청구와 원고의 예비적인 손해배상 및 부당이득반환 청구에 관한 소를 모두 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본위적청구) 피고가 1976. 3. 16. 원고에 대하여 한 1976. 2. 2.자 경북 청도군 개전면 동산동 280번지 선내하천 공작물 설치허가의 취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(예비적청구) 피고는 원고에게 돈10,000,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 본위적 청구에 관한 판단

(1) 진정성립에 다툼이 없는 갑제1호증(하천개수공사기본계획승인), 갑제2호증의1, 2(하천공작물 설치허가, 허가증) 을제1, 2호증(허가증, 각서) 갑제5호증(하천공작물 설치허가취소)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1976. 2. 2. 피고로부터 경북 청도군 매전면 동산동 280번지 선내 하천공작물 설치허가를 받았는 바, 피고는 1976. 3. 2. 원고에 대하여 위 허가조건에 따라 위 허가에 관련한 이해관계인의 동의 및 협의서를 같은달 12까지 제출하도록 명하였으나, 원고가 이를 불이행하였다고 하여, 피고는 1976. 3. 16. 원고에 대하여 하천법 제67조 및 제68조의 규정에 의하여 위 허가를 취소하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

(2) 원고는, 원고가 피고로부터 위와같이 이해관계인의 동의서를 제출하라는 통지서를 같은달 5. 수령하였으나, 그 제출일까지는 7일 밖에 기한이 없고 동기간내에 동의서를 받을 수가 없어 피고에게 기간의 촉박을 이유로 동 제출일의 연장신청을 청원하였음에도 이를 들어주지 아니하고, 또 위 허가를 하여준 45일만에, 원고가 그 동안 500만원을 투자하여 위 허가에 따라 하천공작물을 설치하고 있는 중에 위와같은 이유로, 위 허가를 취소한 것은 피고의 재량권을 넘은 위법한 처분이라고 주장한다.

(3) 먼저 본위적 청구에 관한 소외 적법여부에 관하여 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑제2호증의1, 2. 을제2호증(하천공작물 설치허가, 허가증) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제8호증의 1 내지 5 및 8, 9, 14, 15(준공검사서, 검사관 서약서, 감독조서, 준공검사원, 공사준공계, 개수공사변경시행, 공사착공계, 개수공사, 공사설계서) 을제10호증의1(복명서)의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 허가받은 위 하천공작물 설치공사는 위 동산동 소재 동창천 우안 길이 750미터의 제방설치개수공사인바, 피고가 위와같이 1976. 3. 16. 원고에 대하여 위 하천공작물 설치허가를 취소한후 청도군이 1976. 9. 30. 위 동천 우안 길이 750미터의 제방설치 및 개수공사를 총공사비 19,740,000원 중 관급자재대 돈5,750,000원을 제한 공사금 13,990,000원으로 소외 동신건설주식회사에 도급주고 동회사는 원고가 위 허가를 받아 일부 작업을 한 현장을 인계받아 동공사를 시행하여 1976. 12. 23. 동공사를 준공하고 같은달 27 준공검사를 마친 사실을 인정할수 있고 반증없는바, 그렇다면, 원고가 허가받은 목적인 위 동창천 우안 제방 설치 개수공사는, 청도군에 의하여 이미 사실행위로서 동 공사가 완공되었으므로, 원고는 위 허가취소처분의 취소를 받더라도 그 허가의 목적인 위 제방설치 개수공사를 할수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이어서 결국 이 사건 허가취소처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 이미 상실되었다고 할 것이고, 따라서 원고의 위 본위적청구에 관한 소는 결국 소송요건을 흠결한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하여 각하를 면할수 없다고 할 것이다.

2. 예비적인 손해배상 및 부당이득반환청구

(1) 원고는, 원고가 위 허가를 받아 위 허가취소처분이 있을 때까지 별지목록 기재와 같은 경비와 잡비 합계 돈10,000,000원을 투입하여 위 공사를 진척시키고 있었으므로, 피고의 위법한 위 허가취소 처분으로 동액상당의 손해를 입었고 따라서 피고는 원고에게 이 손해를 배상하여야 할 의무가 있으며, 또 피고는 원고가 위와같이 합계 돈10,000,000원을 투입하여 이루어 놓은 공사를 위 허가취소후 동 기성공사를 이용하여 동하천 공사를 완성한 것이므로 원고가 투입한 위 공사비 상당을 부당이득하였으므로 피고는 원고에게 이를 반환하여 줄 의무가 있다고 주장한다.

(2) 살피건대, 원고는, 행정소송법 제7조에 의하여, 위 본위적청구인 행정소송과 관련되었다고 하여 위 예비적인 손해배상 및 부당이득 반환청구를 병합제기하고 있음을 알수 있으나, 위 법조에 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것을 요건으로 하는 것이라고 할 것이므로 원고의 위 허가취소처분의 취소를 구하는 위 본위적 청구에 관한 소가 위와같이 부적법하여 각하될 것인 이상 이와 관련된 청구로서 병합한 위 예비적인 손해배상 및 부당이득반환청구에 관한 소도 역시 소송요건에 흠결이 있다고 할 수 있을 뿐 아니라, 위 법조가 행정소송에 그와같은 관련청구의 병합을 허용하고 있다고 하더라도, 동 법조가 행정소송과 관련한 소송에 관하여도 행정소송의 경우처럼 처분행정청을 피고로 할 수 있다는 규정은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 관련청구 사건에 있어서도, 민사소송법상의 당사자 능력에 관한 원칙에 따라야 할 것이고, 따라서 위 허가취소처분을 취소한 처분행정청이기는 하나 사법상의 권리의무의 주체는 아닌 청도군수를 피고로한 위 예비적인 손해배상청구 및 부당이득 반환청구의 소는, 모두 이 점에 있어서 부적법하다고 할 것이고, 이와같은 흠결은 그 어느 것도 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 역시 위 소도 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.

3. 결론

따라서 원고의 본위적 청구와 예비적인 손해배상 및 부당이득 반환청구에 관한 소는 모두 부적법하여 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1978. 2. 16.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태