대법원 77도1673 (1978.09.12)

타인간의 금전대차를 알선하고 소개료를 받은 것이 영업세 및 소득세의 부과대상이 되는지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)변호인 변호사(사선) 박승서(피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1977.3.9. 선고 75노7099 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 단기금융법 위반의 점에 대하여,

기록을 살피건대 피고인들이 채무자들로부터 담보부동산에 소유권이전의 가등기를 필하고 금원을 대여하면서 미리 3개월분의 약정이자를 가산한 금액의 약속어음을 받은 것은 금전소비대차의 담보로서 교부받은 것이지 그 어음을 할인거래한 것이 아니라고 보아 단기금융법 위반의 점에 무죄를. 선고한 제1심 판결의 조치를 수긍할 수 있으니 이를 유지한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으니 견해를 달리하여 원판시를 공격하는 논지를 채택할 수 없다.

2. 조세범처벌법 위반의 점에 대하여,

가.구 영업세법(1967.11.29 법률 제1965호-1973.2.6 법률 제2478호까지 개정된 것) 제1조 제1항은 국내에서 다음 각호의 영업을 하는 자는 이법에 의하여 영업세를 납부할 의무가 있다 하고 그제11호로써 음식점 및 기타 써비스업을 게기하고 그제2항에서 전항 각호에 게기한 영업의 정의 및 범위는 대통령령으로 정하도록 규정하고구영업세법시행령 (1970.8.20 대통령령 제5287호) 1973.5.3 대통령령 제6660호까지 개정된 것) 제23조 제1항은 “음식점 및 기타 써비스업”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다 하여 그8호로서 타인간의 상행위의 매개를 하고 보수를 받는 자, 중개업을 그제11호로서제12조의 규정에 의한 금융업을 영위하는 자(공인된 금융업자를 말함) 이외자가 금전을 대부하고 이자를 받거나 유가증권을 할인 또는 대여료를 받는 대금의 영업을 규정하고 있으며 또구 소득세법(1967.11.29 법률 제1966호-1973. 12. 20 법률 제2636호까지 개정된 것) 제4조는 소득세는 다음 각호에 게기하는소득에 대하여 이를 부과한다 하고3호의 사업소득으로 가.영업세법 제1조에 게기하는 영업으로부터 생기는 소득을 규정하고 있다.

그러므로 피고인4가 공소장 기재와 같이타인간의 금전대차를 알선하고 소개료를 받았다면 이는 위구 영업세법 제1조 제1항 제11호 및동법시행령 제23조 제1항 제8호에서 말하는 음식점 및 기타 써비스업에 해당하는 영업을 한 것이며 피고인이옥령, 이상현 및 서상호이 공소장 기재와 같은 금전대부를 하고 그 이자를 받았다면 위구영업세법 제1조 제1항 11호 및동 시행령 제23조 제1항 제11호에 규정된 음식점 및 기타 써비스에 해당하는 영업을 한 것에 해당되어 위 각 소위는 영업세의 부과대상이 된다 할 것이고 또 위 각 소득은 위소득세법 제4조 3호(가)에 의하여 소득세의 부과대상이 된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심판결이 견해를 달리하여 타인간의 금대차를 알선하고 소개료를 받았다는 공소사실 및 금전을 대여하고 이자를 받았다는 공소사실에 대하여 이러한 피고인들의 소위는 영업세 및 소득세의 부과대상이 되지아니한다는 전제에서 이 공소사실에 대하여 무죄를. 선고한 원심판결의 조치는위 세법들을 오해한 위법이 있다함은 소론과 같다.

그러나 이 공소사실의 요지는 피고인1 내지 3은 타인에게 금전을 대여하여 이자를, 피고인4는 타인간의 대금알선을 하여 그 소개료를 각 취득하였는바, 거래에 의하여 생긴 소득금액 및 거래금액을 세무관서에 신고하여 동 신고에 기한 개인영업세 및 사업소득세를 납부하여야 함에도 불구하고 이를 납부치 아니하여서 개인영업세 및 사업소득세를 각 포탈하였으니조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 위반된다는 것이라 함이 공소장 기재에서 명백하다. 살피건대조세범처벌법 제9조에 규정된 부정행위로 인한 조세포탈죄는 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 다시 말하면 조세의 부과징수를 불능케 하거나 현저하게 곤란케 하는 위계, 기타 부정한 적극적인 행위를 하여 조세를 포탈하는 것을 그 구성요건으로 하고 있어서 단순히 세법상의 신고를 아니한 것만으로는 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이므로(당원 1977.5.10. 선고 76노4078 판결 참조) 위 공소사실에서 본 바와 같이 피고인들이 어떤 적극적인 부정행위를 하였다는 사실적시가 없는 위 공소사실은 부정행위로 인한 조세포탈죄에 해당될 수 없다 할 것이니 비록 그 이유는 다를망정 이 공소사실이 범죄로 되지 아니한다는 원심판결은 결론에 있어 정당하다고 할 것이다.

그러므로 이점에 관한 논지 또한 이유없다.

이상의 이유로서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희