대법원 78도1297 (1978.11.28)

상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체가 될 수 있는 자

【피고인, 상고인】 피고인

【변 호 인】 변호사 한봉세

【상 고 인】 검사

【원심판결】 부산지방법원 1978.4.7. 선고 76노1897 판결

【주 문】

(1) 원심판결 중 부정수표단속법위반 및 상법위반의 죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

(2) 검사의 상고(사기죄부분)를 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 본다.

원심거시증거 및 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관하여 그 판시와 같은 이유에서 이를 인정할 증거없다 하여 무죄를. 선고한 조처는 정당하다 시인되고, 그 조처과정에 소론주장과 같이 심리를 미진하였다거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론은 결국 원심이 적법히 판시한 바와 같이 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거로 할 수 없거나, 또는 전문증거로서 증거능력이 없거나 유죄인정증거로 삼기에 미흡한 그 주장증거를 전제로 하여 원심과 다른 독자적 증거판단을 근거로 하는 견해여서 받아들일 바 못되므로 논지는 모두 이유없다.

(2) 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1973.6.27 부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있었다는 전제아래 피고인을 상법 제622조 소정의 특별배임죄로 의율처단하고 있다.

그러나 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라야 할 것 인 바(대법원 1978.5.9. 선고 77노3751 판결 참조) 기록에 의하면 원심이 적법히 인정한 바와 같이 위 회사의 원시주주는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 8인이었던 사실과 위 회사는 현재까지도 주권을 발행하고 있지 않는 사실을 알 수 있다.

그런데 피고인을 위 회사의 이사로 선출하였다는 위 회사의 1973.6.27 자 임시주주총회 의사록에 의하면 주주 공소외 10(주식수 5,500주), 공소외 11(주식수5,000주), 피고인(주식수 3,250주)이 출석하여 피고인을 이사로 선출한 것으로 되어 있고, 같은 날자 위 회사 의사록에는 이사 공소외 12, 동 공소외 13, 동 공소외 14, 동 피고인이 출석하여 피고인을 대표이사로 선출한 것으로 되어 있으나 실은 위 임시주주총회나 이사회는 전혀 개최된바 조차 없음에도 불구하고, 위조된 위 각 의사록에 기하여 피고인은 위 회사 대표이사로 선임된 양 대표이사 명의변경등기가 경료된 사실을 충분히 엿볼 수 있는 바, 사실이 그와 같다면 위 임시주주총회에 참석한 것으로 되어있는 공소외 12, 공소외 15, 피고인 등이 위 회사 주식을 타로부터 양도받았다 하더라도, 이는 주권발행전의 양도로서 이는 위 회사에 대한 관계에서 무효이므로 그들은 위 회사의 주주라고 할 수도 없으며 위 임시주주총회나 이사회가 적법히 개최된 바도 없어 위 각 결의는 위 회사에 대한 관계에서 부존재한 결의로서 위 각 결의로서는 피고인은 위 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라고 인정할 수 없다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 소위에 대한 다른 범죄가 성립됨은 별론으로 하고 피고인은 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체로서 적법한 이사나 대표이사가 될 수 없다 할 것이므로 특별배임죄로는 다툴 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인의 본건 소위를 동법의 특별배임죄로 의율처단하였음은 채증법칙을 어기거나 위 법조 소정의 특별배임죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 취지의 논지는 이유있다 할 것이니 다른 상고이유를 살필것 없이 원심판결중 상법위반의 점은 파기를 면치 못한다 할 것인바, 피고인에 대하여 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 점은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 이 부분(사기의 점은 제외)도 아울러 파기함이 상당하다 할 것이다.

그러므로 검사의 사기의 점에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 상법 위반( 상법 제622조 제1항) 및 부정수표단속법 위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조