대법원 79다1562 (1979.11.13)

근저당권설정등기말소 의무의 이행제공의 정도

【원고, 상고인】 박수동 소송대리인 변호사 박재명

【피고, 피상고인】 정상례 소송대리인 변호사 양건수

【원 판 결】서울고등법원 1979.7.27. 선고 78나2900 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고는 본건 매매계약에 있어 피고가 이미 소외인들에게 임대하였던 그 판시 2층 건물을 포함한 본건 매매목적물인 건물에 대한 피고의 그 전세보증금 반환채무를 원고가 인수하고 이를 그 잔대금에서 공제하여 나머지 잔대금을 그 판시와 같이 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류와 상환하기로 하고 그 임대 부분에 관한 명도는 피고가 관여하지 않고 원고가 스스로 이를 해결하기로 약정하였다는 취지의 사실, 피고는 위 잔대금 지급기일인 1978.3.31에 위 본건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 그 판시와 같이 준비하여 두고 있었으나 원고가 그 잔대금 지급기일을 연기하여 줄 것을 요구하여 피고는 이에 좇아 1978.4.15까지 그 지급을 유예하여 주면서 그때까지 위 잔대금 지급을 이행하지 않으면 위 매매계약을 해제하겠다는 뜻을 통보하였던 바, 원고는 위 건물의 2층 부분이 명도되지 아니하였다는 이유로 그 잔대금의 지급을 거절하였고, 그후 피고는 1978.4.18까지 위 잔대금을 지급하여 줄 것을 최고하고, 그 기일까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주하겠다는 통지를 하였으나 원고는 그때까지도 위 잔대금 지급을 이행하지 아니하여 피고는 다시 1978.4.20자로 동월 25일까지 원고가 위 잔대금을 지급하지 않으면 위 계약이 해제된 것으로 간주한다는 해제통고문을 보내고 위 본건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 두고 원고의 잔대금 제공을 기다렸으나 원고는 동월 24일에 위 통고문을 받고도 그 잔대금 지급을 이행하지 아니하므로, 피고는 동월 26일에 위 매매계약이 동월 25일에 해제되었음을 이유로 하여 이미 수령한 그 판시 중도금을 반환하고자 공탁하였다는 취지의 사실 및 위 본건 부동산에 관하여는 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있으나 그 근저당채무는 1977.8.3. 전액 변제되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 소외 국민은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 본건 부동산의 명도문제를 구실로 하여 그 잔대금의 제공을 거부할 수 없다 할 것이고, 본건 부동산상에 존재한 위 근저당권설정등기 또한 위 잔대금의 제공을 거부할 사유로 삼을 수도 없다고 할 것이며, 한편, 피고는 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 갖추어 언제라도 현실제공할 수 있을 정도로 이를 계속 준비하고 있으면서 원고의 잔대금 제공을 1차 유예하여 주었다가 그후 원고의 잔대금 제공불이행을 그 이유로하여 2차에 걸쳐 그 제공을 최고하였으며, 위 1978.4.20자, 3차 이행최고시에는 1978.4.25.까지 잔대금을 지급하여 주되 그날까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주한다는 의사표시를 하여 원고는 이를 수령하였음에도 그 날까지도 잔대금 지급을 이행하지 아니하였으니 결국 피고는 이에 의하여 상당한 기간을 최고하여 그 기간 도과를 이유로 해제의 의사표시를 하였다 할 것이고, 따라서 위 매매계약은 1978.4.25의 도과와 더불어 적법하게 해제되었다고 판단하고, 위 매매계약이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.

살피건대, 쌍무계약상의 각 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 상대방에게 채무불이행의 책임을 묻기 위해서는 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방의 채무이행을 최고하여 상대방이 이를 이행하지 아니함을 필요로 하며근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것인 바 (당원 1965.9.7 선고 65다1367 판결;1973.6.5 선고 68다2342 판결 등 참조) 본건 매매계약에 있어서 그 목적물인 원판시 부동산에 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있음은 위와 같이 원심도 이를 인정한 바이니 그렇다면특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고가 매수인인 원고에 대하여 그 판시잔대금 지급의무의 이행을 최고하려면 자기의 채무이행의 제공으로서 그 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류뿐만 아니라 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 아울러 준비하여 이를 이행제공함이 필요하다 할 것이고 그 근저당채무가 이미 변재되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 위 소외 은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실만 가지고는 피고의 위 근저당권설정등기 말소의무에 관한 이행의 제공이 있었다고 할 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고가 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 갖추어 이를 원고에게 통지하는 등 그 이행의 제공을 하고서 원고의 위 잔대금 지급의무의 이행을 최고한 것인지를 심리확정한 후에 본건 매매계약이 그 판시와 같이 원고의 귀책사유로 적법히 해제되었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같은 사실만으로 피고가 자기의 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 한 것으로 단정하여 이를 전제로 한 원고의 채무불이행으로 위 본건 매매계약이 그와 같이 적법하게 해제되었다고 판단하였음은 필경 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매에 관한 매도인의 이행의 제공에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

따라서 원고 소송대리인의 나머지 상고 논지에 대한 판단을 거칠 것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원