대법원 79도1928 (1979.11.13)

“공무원이 그 지위를 이용하여”의 의미

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 (사선) 변호사 박병일 (피고인 1을 위하여), (사선) 동 안이준, 이종순(피고인 2를 위하여), (사선) 동 한봉세(피고인 3을 위하여), (사선) 동 김병화(피고인 4를 위하여), (국선) 동 이세작(피고인 1, 2, 3을 위하여),

【원 판 결】육군고등군법회의 1979.6.4. 선고 79고군형항146의1-4 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

본 판결 전의 미결구금일수중 120일씩을 피고인들의 각 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인들의 각 상고이유 및 피고인2 본인의 상고이유(동 피고인 본인의 자술서 기재사실)를 함께 본다.

원판결 및 원판결이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원심이 피고인들에 대한 원판결 설시의 범죄사실을 인정한 조처에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지와 원심의 형의양정이 과중하다는 주장은군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하며 또형법 제132조에 규정된 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있는 바,여기에서 “공무원이 그 지위를 이용하여”라고 함은 당해 직무를 처리하는 공무원과 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말하는 것이라고 할 것이며 피고인1이 육군참모총장의 수석부관으로서 수행하고 있던 원심인정의 그 설시와 같은 직무범위에 입각하여 볼 때 피고인 1은 장교의 진급업무에 대하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있은 사람이라고 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 그 지위를 이용하여 원심설시의 금원을 수수한 소위가형법 제132조의 알선수뢰죄의 구성요건을 충족한 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하다.

그러나 원판결에 소론 알선수뢰죄나 알선뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론과 같이 법률적용을 잘못한 의율착오의 위법 내지는 이유불비등의 위법도 없으며 논지 지적의 본원판결중1973.2.26 선고 66도403 본원판결이 원판결에 저촉되는 것이 아님은 물론 그밖의 논지 지적의 본원 판결들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다.

논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍