대법원 79다1863 (1980.01.29)

가. 소멸시효의 원용

나. 민법 부칙 제10조에 의한 소유권이 소멸되었다는 항변을 소멸시효 완성의 항변으로 볼 수 있는지 여부

【원고, 상 고 인】 원고

【피고, 피상고인】 천주교 여주교회 사목회 외 5인

【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.9.28. 선고 78나596 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제3점을 판단한다.

원심은 원고가 1940.2.28. 망 소외인으로부터 동 소외 망인 소유인 원심판결 설시의 본건 부동산(원심판결 첨부 별지 제1,2목록 기재 부동산)을 매수한 사실과 소외인이 사망한 후, 원심판결설시와 같은 재산상속관계가 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉, 원고는 위와 같은 매수인의 지위에서 위 망 소외인의 재산상속인들인 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대하여 위 매매를 원인으로 위 별지 제1,2목록기재 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, 그 등기청구권의 보전을 위하여 위 피고들 4명을 대위하여 위 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 피고 2 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 피고 천주교 여주교회 사목회 명의의 소유권이전등기 및 위 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 피고 3 명의의 소유권보존등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 피고들은 먼저 원고가 위 매매에 기하여 구 민법하에서 취득한 소유권이 민법 부칙 제10조 1항 소정의 등기기간 도과로 인하여 그 효력을 상실하였고, 그 등기청구권마저 소멸하였으므로 이를 근거로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 처음부터 성립할 수 없는 것이라는 취지로 항변하므로 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 현행 민법 시행전인 이른바 구 민법 시대(1940.2.28.)에 위 망 소외인으로부터 위 별지 제1, 2목록 부동산을 매수한 원고로서는 구 민법의 효력에 따라 그 당시에 동 부동산에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이나 그후 현행 민법이 시행됨과 동시에 동법 부칙 제10조 1항의 규정에 따라 그 시행일인 1960.1.1부터 6년이내에 동 매매에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 이상, 그 소유권을 상실하였다고 할 것이고, 다시 1966.1.1부터 기산하여 10년의 소멸시효기간을 도과한 1976.1.1로서 (본건 소는 1977.11.3 제소됨) 그 채권적인 등기청구권마저 시효에 의하여 소멸된 것이라고 설시하여 원고의 청구를 배척하였다.

살피건대, 원고의 주장(기록 제178정 및 179정의 원고의 석명)에 의하면 원심판결 설시와 같이 원고가 본건 부동산에 관한 채권적인 권리인 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 그러한 소유권이전등기청구권에 관한 주장을 하고 있음은 명백하나 소멸시효기간 만료에 인한 권리소멸에 관한 것은 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 기록에 의하면 피고들은 원고가 본건 부동산에 관하여 민법부칙 제10조 1항에 의한 등기 즉 현행 민법 시행일(1960.1.1)로부터 6년내에 소유권이전등기를 경료하지 않으므로 인하여 원고가 본건 부동산에 관하여 취득하였던 소유권을 상실하였다는 항변만을 하였을 뿐이고(기록 173정의 준비서면, 320정의 준비서면, 331정의 준비서면 각 참조)원고 주장의 채권적인 소유권이전등기청구권에 관하여 피고들이 소멸시효 완성의 항변을 한 흔적이 없다.

그렇다면 원심이 본건 부동산에 관한 원고의 소유권이전등기청구권이 소멸시효기간 만료로 인하여 소멸되었다고 판단한 부분은 변론주의 원칙 위배 내지는 소멸시효에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 또 그러한 위법이 원심판결의 결론에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.

그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍