대법원 80다801 (1980.06.24)

부대상고를 제기할 수 있는 시기

【원고, 상고인 겸, 부대상고인】 장일상 외 1인 소송대리인 변호사 안장호

【피고, 피상고인 겸, 부대상고인】 신흥택시주식회사

【원 판 결】대구고등법원 1980.2.22. 선고 79나781 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 원고 심차님에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

2. 원고 장일상의 상고를 기각하고, 이 상고 비용은 원고 장일상의 부담으로 한다.

3. 피고의 부대상고를 각하하고, 부대상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

가. 먼저 원고 심차님의 부분에 대하여 본다.

원심은, 원고 심차님은 이 사건 피해자 장일상의 어머니로서 장일상이가 이 사건 사고로서 입은 죄측 대퇴부경골 및 비골 등의 골절상을 입고 1976.7.17부터 1978.6.17까지 병원에서 입원치료를 받고 있는 동안 이를 간호하느라고 최소한도 농촌 일용노동의 노임상당액의 수입손실을 보았으므로 그 배상을 구한다는 원고 심차님의 청구에 대하여, 원심증인 박철수의 증언만으로서는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 원고 심차님이 이 사건 사고로 인하여 원고 장일상을 간호하느라고 노동에 종사하지 못하여 그로 인한 수입상실이 있었음을 인정 할만한 아무런 증거가 없다 하여 위 청구를 배척하였다.

그러나 위 증인 박철수의 증언에 의하면, 원고 장일상이가 위와 같은 골절상으로 입원하고 있는 동안 복부까지 기브스를 하여 혼자서는 기동이나 식사 또는 대·소변을 자유롭게 할 수 없어 그의 어머니인 원고 심차님이가 이를 간호하여 왔고, 병원 소속 간호원이 환자에게 식사는 갖다 주지만 그 외의 일이 많아 입원환자에게 별로 도움을 주지 못하는 심정이라고 되어 있어 그 증인으로서도 위 장일상은 입원 중 별도로 간호할 사람이 필요했고 또 실제로 원고 심차님이가 이를 맡아 보았음을 알 수가 있고, 또 이와 같은 사정이라면 원고 심차님이 아직 노동능력을 보유하고 있었던 기간동안 다른 자기 일을 보지 못하므로써 상당한 수익·손실이 있었을 것임을 능히 짐작할 수가 있어 원고 심차님의 청구가 가볍게 배척될 수는 없다고 할 것이다.

그러므로 원고 심차님에 대한 원심판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

나. 다음 원고 장일상의 부분 중 제1점에 대하여,

원심은 이 사건 피해자 원고 장일상과 같이 각 과자상으로부터 과자류를 대량 매수하여 오토바이를 타고 이를 각처 소매상에 배달 공급하는 과자도매 및 배달업에 종사하는 사람은 경험칙상 평균 여명범위내에서 가동연한으로 인정되는 55세까지 이러한 영업에 종사할 수 있다고 보므로써 위와 같은 영업은 60세까지 가동할 수 있다고 전제하는 원고 장일상의 주장을 받아들이지 않고 있는데, 원심의 위 판단에는 60세까지 가동이 가능하다는 제1심 증인 김수택의 증언을 배척한 취지임이 분명하고, 위와 같이 오토바이를 타고 과자류를 배당 판매하는 영업의 가동연한을 당연히 60세까지로 봐야 하는 것이 아직은 우리들의 경험칙이라고 까지는 말할 수가 없으므로, 원심판단에 소론과 같은 판단유탈이나 이유불비 등의 위법 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

제2점에 대하여,

원심은 그 판시증거들을 종합하여 이 사건 충돌사고에는 원고 장일상으로서도 반대방향에서 진행하여 오는 피고 회사 차량의 동태를 예의 주시하면서 특히 그곳은 학교 앞 도로상이었으므로 자신이 운전하는 오토바이의 속도를 줄이고 안전하게 교행할 주의의무가 있었는데 이를 게을리 하여 막연히 진행하다가 이 사건 충돌사고를 당하게 된 것이라는 사실을 확정하고, 쌍방간의 과실관계를 참작하여 그 손해액 35,772,302원 중 18,000,000원을 제외한 금액에 대하여 과실상계를 하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고 장일상에게도 위와 같은 과실이 있었다는 원심의 인정사실이 수긍이 되고, 또 이 사건에서 쌍방간의 과실관계를 참작하여 배상액수를 정한 원심판단도 납득이 되는 바이므로 원심이 판단과정에 채증법칙의 위배가 있다거나 과실의 정도에 관한 비교 교량을 잘못한 것이라고 탓할 수는 없다.

2. 피고의 부대상고에 관하여 판단한다.

민사소송법 제395조에 의하여 항소심절차에 관한같은 법 제372조가 상고심에서도 준용하도록 되어 있으므로 피상고인인 피고로서는 상고권이 소멸된 이후에도 부대상고를 할 수는 있다고 할 것이나, 항소심과 상고심의 절차상 구조의 차이와, 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록수리 통지를 받게금 되어있는 점 등에 비추어, 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여는 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당하다 할 것이다(본원 1968.9.17. 선고 68다825 판결 및1969.7.8. 선고 68다882 등 판결 참조).

그런데 이 사건에 있어서 피고는 1980.5.3 상고 소송기록수리 통지를 받고서 상고이유서 제출기간이 지난 1980.6.5에 비로소 이 사건 부대상고를 제기하였음이 기록상 명백하므로, 이 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못한다 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 심차님에 대한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원고 장일상의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 그 상고 소송비용은 원고 장일상의 부담으로 하며, 피고의 부대상고는 이를 각하하고, 그 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 정태원