대법원 80도1278 (1980.08.26)

가. 대통령의 계엄선포가 사법심사의 대상이 될 수 있는지 여부

나. 저항권이 재판권 행사에 적용될 수 있는지 여부

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사(사선) 박세경, 이돈명, 이세중(피고인 전원에 대하여)

【원심판결】육군고등군법회의 1980.4.15. 선고 80고군형항33 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

구금일수 중 90일씩을 피고인1 내지 14의 각 본형에 20일을 피고인15의 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

(1)헌법 제54조와계엄법 제1조에 의하면 대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다는 취지를 규정하고 있는 바, 여기에 말하는 전시 사변 또는 국가 비상사태인 여부 및 군사상 또는 공공의 안녕질서 유지상 필요있는 여부는 고도의 정치적·군사적 성격을 띤 것이므로 대통령이 그 권한에 의하여 계엄을 선포하였다면 그 선포의 당·부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 이를 판단할 수 있는 것이고 계엄선포가 당연무효가 아닌 한 이는 사법심사의 대상이 아니라고 함을 당원의 판례로 하고 있다(당원 1979.12.7. 자 79초70 및1964.7.21. 자 64초3 등 각 재정 참조).

1979.10.27 대통령권한대행에 의하여 선포된 비상계엄이 당연무효라고 볼 사정이 없는 본건에 있어 그 선포의 요건이 없으니 그 선포가 부당하다는 이유를 들고 그 계엄선포가 무효이며 따라서 그 계엄에 바탕을 둔 같은 날자 계엄포고 제1호 역시 무효라는 점을 되풀이 하는 소론은 채택할 수 없다.

(2) 기록에 의하면 피고인들은 본건 소위가 저항권에 의한 정당행위라고 그 항소이유에 주장하였기 때문에 원심판결은 이에 대하여 “저항권의 개념 그 자체가 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 그 이유없다 판시하고 있는 바, 이는 거듭된 당원의 판례(당원 1975.4.8. 선고 74도3323 및1980.5.20. 선고 80도306 각 판결 참조)에 비추어 정당하며 기록에 의하여도 본건 무허가 집회 및 시위행위를 정당행위 내지 긴급피난으로 볼만한 자료가 없으니 원판시에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈이 있다고 할 수 없다.

(3)군법회의법 제415조 및제416조의 규정에 따르면 항소심의 공판기일에는 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니하며 검찰관과 변호인이 항소이유서에 의하여 변론하는 것이므로같은 법 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서도같은 법 제431조에 의하여 제1심의 공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리, 증거조사 등 변론을 되풀이하고 피고인에게 최종적으로 진술할 기회를 기필코 주어야 할 필요가 없는 것으로 해석함이 당원의 판례견해이므로(당원 1963.10.10. 선고 63도256 및1975.4.8. 선고 74도3323 각 판결 참조) 본건 항소심에 있어 피고인들을 공판기일에 소환 출석케 하지 아니하였다 하여 그 절차에 하자가 있다고 할 수 없다.

(4) 기록을 면밀히 검토하여도 소론 증거서류가 엄문에 의하여 작성되었다거나 원심 관여재판관들이 외부의 압력을 받았다고 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 당심 구금일수의 일부들을 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규