대법원 80도2756 (1981.01.23)

【피고인, 상고인】 (1) (가,나,라,마,바) (2) (가,나) (3) (가,나) (4) (가,나) (5) (가,나,다) (6) (가,나) (7) (가,나) (8) (가,나) (9) (가,나,다) (10) (가,나) (11) (가,나) (12) (가,나)

【변 호 인】 (1)변호사 (2)변호사(국선) (3)변호사(국선) (4)변호사 (5)변호사 (6)변호사 (7)변호사 (8)변호사 (9)변호사 (10)변호사 (11)변호사(국선) (12)변호사

【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.11.3. 선고 80고군형항제176 판결

【주 문】

이 상고를 모두 기각한다.

피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L들에 대하여는 상고이후의 구금일수중 70일씩을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인 F, H, L들을 제외한 나머지 피고인들 및 피고인들의 각 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.

첫째, 사실인정, 법률적용등에 관하여,

원심이 원용하고있는 증거들(그 증거능력에 관하여는 뒤에서 본다)을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 이 사건 공소범죄 사실이 모두 인정되고 원심의 법률적용 또한 정당하다. 그리고 원심판결에는 증거없이 범죄사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배하여 범죄사실을 인정한 허물이 없다. 논지중 범죄사실을 부인하면서 국가를 변란할 목적이나 국헌문란의 직접적인 목적이 없었다는것, 국헌문란의 위험성이 없었다는 것, 범의가 없었다는 것, 위법성 및 그 인식이 없었다는 것들은 모두 원심의 사실인정을 탓하는 것으로서 이러한 사실오인의 주장은군법회의 법 제432조 소정의 적법한 사고이유가 될 수 없다.

한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부는 정부를 참칭하고 대한민국을 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체인 북괴 및 반국가단체인 제일조선인 총연합회의 지령에 의거 구성되고 그 자금지원을 받아 그 목적수행을 위하여 활동하는 반국가단체라 함이 본원의 견해로 하는 바이요(본원 1978.6.13.선고 78도756 판결 및 그 사실 심인서울고등법원 1978.3.9.선고 77노1985 판결,서울형사지방법원 1977.10.28.선고 77고학465 판결 참조), 논지가 지적하는본원 1967.7.25.선고 67도734 판결,1968.3.5.선고 66도1056 판결,1972.4.20.선고 71도2277 판결,1977.2.22.선고 72도2265 판결들은 모두 이 사건에 적합하지 못한 경우의 판결이므로 원심판결에는 이점에 관한 본원의 판례에 상반한 판단을 한 위법도 없다.

내란음모죄는 내란죄의 실행착수전에 그 실행의 내용에 관하여 2인이상 자가 통도, 합의를 하는것으로서 단순히 추상적, 일반적 합의만으로는 부적하다 하겠으나 실행의 계획의 세부에 이르기까지 모의할 필요는 없다 할 것이고(본원 1975.4.8.선고 74도3323 판결 참조), 그 구성요건은형법 제90조가 규정한대로 내란죄를 범할 목적으로 음모함으로서 족한 것이지 그밖의 요건이 필요한 것은 아니다 할것인바, 피고인들에 대한 이사건 공소사실 및 원심이 유지하거나 인용한 제1심판결판시의 내란음모죄에 관한 범죄사실을 기록과 대조하여 검토하여보면 범행의 일시, 장소, 주체, 수단, 방법등이 모두 특정되어 있음으로 공소사실이 특정되어있지 않다거나 판결의 이유불비의 위법이 있다고는 할수없고, 원심이 본건 내란음모사실을 조사 심리 판단하였음을 인정할 수 있으며 다만 수괴가 누구인지 폭동을 지휘한자 또는 단순히 폭동에 가담할자등을 조사심리하지 아니하였다하여 그것만으로 원심의 인정이 위법이라고 할수 없다. 나아가 원심판결에는 내란음모죄의 구성요건을 올바르게 이해하지 못한 과오나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

1972.12.27.에 개정공포된 대한민국 헌법이 무효라고 보아야 할 근거는 없고, 대통령의 판단결과로 비상계엄이 선포되었을 경우 그 선포는 고도의 정치적, 군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할것이므로 그것이 누구나 일견해서 헌법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는것이면 몰라도 그렇지 아니한 이상 고도의 정치적, 군사적 성격을 갖고있는 비상계엄선포를 가리켜 당연무효라고는 단정할 수 없다 할 것이며 그 계엄선포의 당, 부당을 판단할 권한은 사법부에는 없다 할 것인바(본원 1964.7.21.자 64초3, 64초4, 64초6등 각 재정 및1979.12.7.자 79초70 재정 참조), 논지가 지적하는 계엄사령관의 1979.10.27.자 포고 제1호는 당시의헌법 제54조,계엄법 제1조,제4조등의 따라 행하여진 대통령권한대행의 동일자 비상계엄선포 및계엄법 제13조에 의하여 국가의 안전과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 체포, 구금, 수색, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 한 특별조치임이 명백하여 그 조치가 위헌, 위법이라 할 수 없으며, 위포고 제1항에 의하면 모든 실내의 집회는 허가를 받아야 하고 시위등 단체활동은 금한다고 규정하고 있음으로 이는 허가없이 집회를 주최하거나 소집하는 행위뿐만 아니라 허가를 받지아니한 집회에 참여하는 행위까지를 금하는 취지라고 보아야 할 것이니 원심이 같은 취지로 판단하여 피고인들에게 계엄법위반죄의 죄책을 문의하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 계엄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적상당성의 원리등에 의하여 도출된 개념이라고 할것인데 위 집회를 하고 사전검열없이 출판한 행위까지를 그 개념에 해당하는 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 그 시점에서 피고인들의 원심판시소위가 그들의 업무로 인한 행위이었다고도 인정되지 아니하므로 원심이 같은취지로 피고인들의 정당행위 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 판단유탈, 심리미진, 법리오해등의 잘못이 없다.

또한 기록에 의하면 원심은 피고인들 및 그 변호인들의 각 항소이유에 관하여 모두 판단하였음이 명백하므로 원심판결에 판단유탈이나군법회의법 제404조,제417조 및제429조를 위배한 잘못이 없고, 원심판결 및 원심이 유지하거나 인용한 제1심 판결은 피고인 A를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 판결선고전의 구금일수를 본형에 각기 산입하고 있으며 유죄판결에 증거의 요지를 명시하고 있으므로 거시에형법 제57조,군법회의법 제368조를 위배한 허물도 없다.

둘째, 증거에 관하여,

원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소범죄 사실을 유죄로 인정함에 있어 채택적시한 증거방법중 검찰관작성의 피고인들 및 원심 공동피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들 및 원심공동피고인들이 공판기일에 그 성립의 진정함을 각 인정하고 있으니 특히 신빙할 수 없는 상태하에서 작성된 것이라고 의심할만한 사유가 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하였는지의 여부에 불구하고 증거능력이 있다할 것이고,군법회의법 제257조의 2는 증거수집의 완전을 기하기위하여 임의수사원칙 공판중심주의, 재판공개원칙의 예외규정으로서 일정한 요건하에 검찰관이 법무사에게 증인신문을 청구할 수 있도록 한것이므로헌법 제110조에 위반되는 무효의 규정이라고는 볼수없다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 법무사의 U, F, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ들에 대한 각 증인신문조서는 위군법회의법 제257조의 2 소정요건과 절차를 갖추어 작성된 것으로 인정되므로 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하였는지의 여부에 불구하고군법회의법 제355조에 의하여 증거능력이 있다할 것이니, 원심판결에헌법 제11조 제6항 및군법회의법 제352조,제361조를 위배한 잘못이나헌법 제110조,군법회의법 제257조의 2에 관한 법리를 오해하거나 이를 위배한 잘못이 없으며, 그외의 증거방법들도 공판기일에서의 작성자 및 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되어 증거능력이 있는 것이거나 피고인들이 그 일부씩을 증거로 함에 동의하여 당해 피고인들에 관한 한 유죄의 증거로 할 수 있는 것들이며, 논지가 지적하는 군사법경찰관작성의 피고인들 및 원심공동피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 원심이 이를 유죄의 증거로 채택적시하지 않고있는 바이므로, 결국 원심판결에는 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 한 위법이 없다.

셋째, 공판절차에 관하여,

구헌법 제24조 제2항의 규정에 의하면 비상계엄이 선포된 지역내에서는 군인 또는 군속이 아닌 국민에 대하여도 군법회의가 재판을 할수있음을 규정하였고,계엄법 제16조에 의하면 비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한자는 군법회의에서 이를 재판한다. 단 계엄사령관은 당해 관할법원으로 하여금 이를 재판케 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 위계엄법 제16조는 거기서 열거된 범죄를 범한자를 비상계엄지역내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인, 군속이던 아니던간에 그리고 또, 그 범행일시가 비상계엄선포전이건 후이건간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 것이라고 함이 본원의 판례로하는 견해이므로(본원 1964.7.21.자 64초3, 64초 4 각 재정 및1979.12.7.자 79초70 재정 참조)이 사건을 군법회의에서 다하여 무슨 위법이 있다할 수 없고, 원심 및 제1심의 증인조서의 기재에 의하면 원심이나 제1심은 모두 공개된 법정에서 재판하였음이 분명하므로 거기에 재판공개 및 제한에 관한 법규를 위배한 위법이 없으며, 기록을 살펴보아도 원심이나 제1심이군법회의법 제336조,제343조,제344조,제345조를 위배하거나 기타 불공정하게 재판을 진행한 잘못이 있다고는 보여지지 아니하고, 법관 아닌자가 재판에 간섭하여헌법 제26조 제1항,제104조를 위배한 잘못도 없다.

기록에 편철되어있는 육군계엄고등군법회의 80고군형신제38호 및 제39호의 각 감정에 의하면 육군계엄고등군법회의는 피고인 F를 제외한 나머지 피고인들의 재판관기피신청에 대하여 1980.11.3. 이를 기각한다는 결정을 하였음이 분명하므로 그 결정을 하지 아니하였다는 논지는 이유없고, 기록에 의하면 원심이 급속을 요한다하여 이 사건의 소송진행을 정지하지 아니하고 소송을 진행하여 판결을 선고한 조처는 수긍할 수 있으므로 (군법회의법 제50조에 의하면 사건에 관한 청구 또는 진술이 있은 후에는 불공정한 재판을 할 염려가 있음을 이유로 할 때에는 재판관을 기피할 수 없다고 규정하고 있는바 본건 기피신청은 피고인들에 대하여 사실심리 및 증거조사가 모두 완료된후인 항소심8차공판기일에서 구도로 위 기피신청을 한것임) 거기에군법회의법 제49조 내지제55조를 위배한 잘못이 있다할 수 없으며, 원심이 기피신청에 대한 기각결정후 즉시 항고기간경과를 기다리지 아니하고 판결을 선고하였다하여 위와같은 사정하에서 재판관기피신청을 한 이 사건에 있어서헌법 제26조 제1항,군법회의법 제449조를 위배하였다고도 볼수없다.

넷째, 양형부당에 관하여,

피고인 A, C, D, G, H, J들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하고, 피고인 A를 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 상고이후의 구금일수중 70일씩을 그 본형에 각 산입한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

1981.1.23.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영