대법원 71도2277 (1972.04.20)

가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을지지 않는다.

나. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 22. 선고 71노232 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김진완의 상고이유에 대하여 살피건대,

소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이다(1948.1.2선고, 4281형상4 판결) 그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 책임은 지지 않는다고 할 것이요, 그 이탈의 의사 표시는 반드시 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.

본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 1에 대한 치사의 범행이 있을 무렵 피해자 2를 데리고 인근 부락의 약방에 가고 없었다는 것이고, 다시 원심이 인용한 제1심판결적시의 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 공소사실중의 (1)범죄사실(폭력행위등처벌에 관한법률위반사실)로 인하여 피해자 2가 그 판시와 같은 상해를 입고 약방으로 가는 것을 보자 자기의 잘못을 깨닫고 다른 공모자들이 또 동인에게 폭행을 하려는 것을 제지하는 한편 동인을 데리고 그곳에서 약 400미터 떨어진 약국으로 가서 응급치료를 받게 하였고(그 후 피고인은 귀가하였다) 그 공소사실 (2)범죄사실(특수폭행치사)은 위와 같이 피고인이 위의 약국으로 간 뒤에 다른 공범자들 만에 의하여 저질렀다는 사실을 엿볼 수 있는바 그렇다면 피고인이 공소사실적시 (1)폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 범행에는 가담하였다하여도 그 적시의 (2)사실인 특수폭행치사의 범행에 관하여는 피고인은 명시적 또는 묵시적으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 있을 것이므로 원심이 위와 같은 취지를 전제로 한 원심판단은 정당하다 할 것인 즉 위와 반대된 견해를 전제로 한 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기