대법원 80다2029 (1981.02.24)

가. 파기환송판결에서 한 법률상의 판단에 대법원도 기속되는지 여부

나. 대법원판례를 변경하는 취지의 파기환송판결이 전원합의체가 아닌 소부에서 행해진 경우의 하급심 및 상고심에 대한 기속력

【원고, 피상고인】 시와도엔다쁘라이즈주식회사 소송대리인 변호사 채원식

【피고, 상고인】 주식회사부산은행 소송대리인 변호사 채명욱

【원심판결】 서울고등법원 1980.7.9. 선고 79나2099 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(보충서는 보충하는 한도내에서)를 판단한다.

1. 제1점(상법 제870조 제1항 규정의 기간은 소멸시효기간이 아니라 제척기간이라는 논지)에 대하여, 상법 제870조 제1항은 「선박채권자의 우선특권은 그 채권이 생긴 날로 부터 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」고 되어 있어 위 기간이 소멸시효기간임이 위 조문 자체에서 분명하므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 그것이 제척기간이라는 논지는 이유없다.

2. 제2점(선박채권의 우선특권자가 그와 채무자겸 선박소유자간에 발생한 위 선박채권 소멸시효 중단의 효력을 위 선박에 대한 일반 채권자인 근저당권자에게 주장할 수 없다는 대법원판례---당원 1978.6.13. 자 78다314 판결---가 있음에도 불구하고 원심은 위 판례와 배치되는 당원 환송판결---전원합의체 아닌 소부에서 한---에 쫓아 판단하였으니 위법이라는 논지)에 대하여,

기록에 의하면 원심판결은 이 사건 환송판결이 파기이유로 설시한 법률상의 판단에 따른 것으로 그 법률상의 판단에 기속을 받는 원심으로서는 정당한 조치였다고 할 것이고 당원의 환송판결이 종국판결 아닌 중간판결이라는 견해(당원 1971.6.23. 자 71사43호 판결)를 취하는 당원도 역시 전의 환송판결의 법률상의 판단에 구속되어 당해 사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수 없는 것이므로 위 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 견해가 잘못된 것이고 이에따른 원심판시도 법리를 오해한 것이라는데 귀착하는 논지는 이유없으며(74.1.15. 자 73다1379호 판결참조)위 환송판결이 논지와 같이 종전의 당원판례를 변경하면서 전원합의체 아닌 소부에서 이루어졌다고 하더라도 그 환송판결의 법률상의 판단이 하급심 및 상고심을 모두 기속한다는 법리에 소장이 없다.

3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 김태현을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

4. 대법원판사 김태현의 반대의견

(1) 환송판결(항소심의 그것이나 상고심의 그것을 불문)의 구속력의 법적성질에 관하여 당원은 오래전부터 다수설이 취하는 기속력설(환송판결을 중간판결로 보는 설은 기속설에 귀착된다)을 취하고 있다고 볼 것인 바 무릇 중간판결은 그 주문에 포함된 한도에서 종국판결을 기속할뿐 상급심에서 취소할 수 있음은 물론 기판력이 있는 것도 아니므로 환송판결이 중간판결이라는 설에 입각하면 환송판결도 하급심을 기속할뿐 상급심을 구속하지 못함은 물론 기판력도 없다는 풀이가 나오고 법원조직법 제18조, 민사소송법 제406조 제2항도 위와 같은 취지라고 볼 것이며 위 기속력설(중간판결설)은 환송판결의 구속력의 법적성질을 기판력이라고 보는 기판력설(환송판결이 종국판결임을 전제로 한다)이 환송판결이 일단 확정되면(상고심의 그것은 선고와 동시에 항소심의 그것은 그 판결의 상고기간도과로 확정된다)기판력이 생기고 하급심이나 그후의 상고심은 모두가 그 기판력때문에 환송판결에 구속된다고 보는 입장 (위 환송판결이 재심에 의하여 변경되지 아니하는 한)과는 전혀 대립되는 입장에 서 있는 것이다.

따라서 당원의 환송판결이 논지와 같이 종전의 당원판례를 변경하는 내용임에도 불구하고 그것이 전원합의체 아닌 소부에서 이루어진 이 사건에 있어서 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하여 절대적 상고이유가 되므로 상고심인 당원으로서는 위 설시와 같이 위 환송판결에 기속되어서는 아니되고 이를 시정하여야 할 것이나 위 환송판결은 중간판결이어서 그 자체가 상고대상이 못되고 이에 기하여 한 종국판결인 원심판결에 대하여 상고함으로써 위 원심판결과 함께 당원의 판단을 받게 된다고 할 것이므로 이 사건에 있어서 당원은 마땅히 위 환송판결과 원심판결을 위 절대적 상고이유 있음을 이유로 모두 파기하고 환송전 원심판결에 대하여 상고심으로서 다시 판결하여야 할 것이며

(2) 이 법리는 항소심이 제1심 판결을 파기환송한후(이때도 환송판결은 제1심만 기속한다) 이에 기하여 한 제1심의 판결에 대하여 다시 항소가 있을때 항소심은 위 환송판결의 위법을 이유로 위 환송판결과 위 제1심 판결을 모두 파기하고 항소심으로 다시 판결을 하여야 하고 항소심이 항소취하 무효확인의 중간판결을 하고 이에 기하여 한 항소심의 종국판결(이때도 중간판결이 그 주문에 포함된 한도에서 위 종국판결을 기속한다 함은 전술하였다)에 대하여 상고가 있을때 상고심은 위 중간판결에 상고이유가 있음을 이유로 위 중간판결과 위 종국판결을 모두 파기하고 상고심으로서 다시 판결하여야 할 것이라는 법리와 전혀 같은 것이다.

(3) 이상을 요컨대 다수설은 당원이 오랫동안 취하고 있는 기속력설(중간판결설)을 취하므로서 기판력설(종국판결설)과는 달리 환송판결 그 자체에 대한 상고나 재심을 허용치 아니하면서 환송판결(이 사건에 있어서는 대법원의 환송판결에 관한 것이지만)이 상고심까지 구속한다는 점에 있어서는 기판력설(종국판결설)을 취하는 것으로 되어 필경 이유불비 내지 모순을 범하였다고 사료되어 찬동할 수 없다. (환송판결이 중간판결이라고 주장하는 다수설및 그가 원용하는 당원판례는 모두 환송판결이 상고심까지 구속한다는 점에 관하여 이론적 근거의 설시가 없어 알기 힘드나 결과적으로 기판력설에 입각하였거나 적어도 기속력설---중간판결설---아닌설에 입각하였다고 볼 수 밖에 없다.)

대법관 이영섭(재판장) 주재황 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영