대법원 81도543 (1981.04.14)

복권과 누범가중사유

【피고인, 상고인】

【변호인】 변호사(국선) 이인백

【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.12.31. 선고 80고군형항제262호 판결

【주 문】

피고인들의 상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 상고이유를 편의상 (1)항 내지 (9)항으로 나누어 판단한다.

(1) 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결의 거시증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 각 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.

수사기관 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 유죄인정의 증거로 채택된 것은 검찰관 작성의 조서뿐이고, 그 조서의 진술기재와 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인들의 진술내용 등을 대비하여 보면, 그 조서가 피고인들이 고문을 당하여 작성된 것이어서 진술의 임의성이나 증거능력이 없다고 인정되지 아니하므로 이와 배치되는 논지는 이유없다.

(2) 본건에 적용한 계엄포고 제1호 제1항 전단은 허가 없이 집회를 주최하거나 소집하는 행위뿐만 아니라 허가를 받지 아니한 집회에 참여하는 행위까지를 금하는 취지라고 보아야 할 것이고(당원 1981.1.23. 선고 80도2756 판결 참조) 소론과 같이 공소외 김대중의 강연회의 집회에 경찰이 질서정리를 하였다거나 계엄당국의 검열을 받는 언론에 의하여 그 강연회의 개최 보도가 있었다고 하여 위 계엄포고 제1호 제1항 전단에 규정한 집회허가에 해당한다고 볼 수 없다.

또, 위 계엄포고 제1호 제5항에 규정한 유언비어라 함은 그 내용이 전혀 허위인 경우 뿐만 아니라 사실이 과장 왜곡된 경우도 포함하는 취지라고 보여지고 유언비어의 내용이 이미 일부의 사람들에게 알려진 상태에 있었다고 하더라도 그 유언비어를 발설하거나 그 내용이 담긴 책자를 교부하는 행위는 유언비어 유포행위에 해당된다고 할 것이다.

또, 소론과 같은 당시의 상황이 있었다고 하여 피고인들의 판시행위가 위법하지 않다고 할 수 없다.

그러므로 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결이 피고인들에 대한 그 판시사실이계엄법 제15조,제13조, 위 계엄포고 제1호 제1항 전단, 제2항 제5항에 각 해당하고, 또 이는 위법한 행위라고 보아 그 판시 법률과 계엄포고를 적용한 조치는 정당하다고 시인되고, 거기에 소론과 같이 계엄법 및 위 계엄포고에 규정한 불법집회, 불법출판, 유언비어 유포에 관한 법리나형법 제16조 소정의 법률의 착오 또는형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(3) 소론 중 집회허가가 있었다는 것, 유언비어를 유포한 사실이 없었다는것, 출판행위가 없었다는 것, 고의가 없었다는 것, 위법성 및 그 인식이 없었다는 것은 결국 원심판결에 사실오인이 있다는 주장에 귀착되는 것으로서 이는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다.

(4) 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결은 유언비어(사실의 과장) 등에 관한 범죄사실이나 증거의 요지를 명시하고 있고, 또 원심판결에는 피고인의 불법집회 방조의 점에 관한 항소이유를 판단하고 있음도 명백하므로 이와 배치되는 논지도 이유없다.

(5) 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들 측의 증인신청을 배척한 흔적도 없고, 또 공판절차가 위법하였다고도 인정되지 아니하므로 이를 탓하거나 그 점에 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다.

(6) 본건과 같은 계엄포고위반죄 및 그 방조죄는 소론과 같이 범죄 후 당해 비상계엄이 해제되었다고 하여 그 사유가군법회의법 제432조 소정의 상고이유의 그 어느 것에도 해당하지 아니한다고 할 것인 바 이와 배치되는 견해에 입각한 논지들은 이유없다.

(7) 피고인2의 원심판시 누범전과는 대통령 긴급조치 9호 위반죄로 징역 2년과 자격정지 2년이 선고된 것인 바,복권은 사면의 경우와 같이 형의 언도의 효력을 상실시키는 것이 아니고, 다만 형의 언도의 효력으로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시킴에 그치는 것이므로 동 피고인에 대하여 소론 복권이 있었다고 하더라도 동 피고인의 그 전과사실을 누범가중 사유에 해당한다고 할 것이고 따라서 이와 배치되는 논지는 이유없다.

(8) 소론 중 피고인들의 행위만 처벌함은 부당하다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아 들일 수없다.

(9) 소론 중 양형부당논에 귀착되는 논지는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고이유 논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고 후의 피고인들에 대한 판결선고 전의 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현