대법원 81도874 (1981.04.28)

계엄선포의 요건의 구비여부나 선포의 당,부당을 법원이 심사할 수 있는지 여부 (소극)

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사(국선) 안재환

【원심판결】육군계엄고등군법회의 1981.2.3. 선고 80고군형항제606호 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.

(1) 제3점에 대하여

판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가없이 판시일시(선포된 이 사건 비상계엄기간 중) 장소에서 판시 약 20명의 대학생이 모여 학생운동의 나아갈 길을 논의하는 자리에서 앞으로는 시국에 관한 성토 및 시위를 벌려야 한다고 주장한 사실을 인정하고, 이는 당국의 허가 없이 집회하여 계엄포고를 위반한 것이라고 판단한 제1심 판결을 인용하고 있는 바 살피건대, 위 사실인정에 허물이 없고, 사실이 위와 같다면 피고인들의 위 모임은 일정한 공동목적을 위한 회합이라고 할 것이므로 이를 계엄포고에서 금하는(허가 없이) 집회라고 풀이한 원심의 조처는 정당하고, 이것이 집회가 아니라는 논지는 이유없으며, 당시의 상황이 소론과 같다 하여 피고인의 판시행위가 위법하지 않다고 할 수도 없으므로 이에 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.

(2) 제2점에 대하여

계엄선포가 당연무효의 경우라면 몰라도, 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다고 함이 당원의 견해이므로(1979.12.7. 자 79초70 결정 참조) 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없고, 원심판결에 그밖의 소론 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.

(3) 제1점에 대하여

이 사건과 같은 계엄포고위반죄는 소론과 같이 범죄 후 당해 비상계엄이 해제되었다고 하더라도 이는군법회의법 제432조 소정의 상고이유의 그 어느 것에도 해당되지 아니하므로(당원 1981.4.14. 선고 81도543 판결) 이와 배치되는 견해에 입각한 논지들은 이유없다.

2. 피고인 변호인의 상고이유는 양형부당논인 바 그와 같은 사유는 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조에 따라 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현