대법원 81도2159 (1981.09.08)

형법 제334조 제2항 소정의 '합동하여'의 의미

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사(국선) 김용말

【원심판결】서울고등법원 1981.6.24 선고 81노1318 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제 1 심판결 이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제 1 심 판시 피고인에 대한 특수강도 및 동 미수의 범죄 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고,형법 제334조 제 2 항 후단의 2인 이상의 합동하여라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있는 경우이어야 하는바, 원심이 유지한 제 1 심 판결거시의 증거를 기록에 대비하여 보면, 피고인은 판시 강도미수 및 각 강도범행에 관하여 원심 공동피고인들과 공모하고 강도의 현장에서 강도행위의 실행의 분담을 하였음이 인정됨은 물론, 각각 야간에 흉기를 휴대하여 이 사건범행에 가담한 사실이 인정되므로 피고인에 대하여형법 제334조,332조의 특수강도 및 동 미수죄로 의율한 제1 심 판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 경험칙 내지 채증법칙을 위배하여 종범으로 처단할 자를 공동정범으로 처단한 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없고, 양형부당의 사유는 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철