대법원 75도2720 (1976.07.27)

형법 제331조 제2항 후단의 합동절도죄의 구성 요건과 "갑"이 공모한 내용대로 "을" "병"이 절취하여 온 황소를 대기하던 장소에서 트럭에 싣고 운반한 경우의 죄책

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 부산지방법원 1975.4.16. 선고 74노3816 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 형법 제331조 제2항의 특수절도죄가 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모사실과 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하며 그 실행행위 또한 시간적 장소적으로 합동관계에 있음을 요한다고 전제한 다음 일건 기록에 의하면 피고인은 1974.7.11. 16:00 부산시 (주소 1 생략) 소재 철거민 이주촌 건축공사장에서 상 피고인 및 공소외 1과 한자리에 모여 위 상 피고인 및 공소외 1은 직접 소를 훔치기로 하고 피고인은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하는 등으로 서로 공모한 다음 피고인에 대한 공소사실에서 보는 바와 같이 피고인은 공소외 2가 운전하는 트럭을 대절하여 그 익일인 같은달 12. 06:30경 경남 (주소 2 생략) 부락 앞 속칭 ○○고개 국도상에서 상 피고인과 공소외 1이 당일 03:20경 같은 마을 공소외 3 집에서 본건 황소를 절취하여 그곳에서 피고인을 기다리고 있는 동인들을 만나 위 트럭에 본건 황소를 싣고 부산까지 운반한 사실을 인정할 수 있는 바 위 인정과 같이 사실관계가 이러하다면 피고인은 본건 절도행위에 있어서 그 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 시간적 장소적으로도 합동관계에 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 특수 절도죄로 문의할 수 없다고 단정하여 유죄의 제1심 판결을 파기하여 무죄의 선고를 하였다.

2. 형법 제331조 제2항 후단에 규정된 소위 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요하므로 (당원 1969.7.22 선고 67도1117 판결참조)

이 사건의 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 실행행위(훔친 소를 사후에 운반한 점)를 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 그 소위를 합동절도로 문의할 수 없음은 원판시와 같다고 할 것이다. 그러나 소위 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없는 것이므로(당원 1971.4.30선고 71도496 판결참조)의 원심이 인정한 사실관계는 본건 공소 사실의 범위에 속한다고 보아지므로 피고인은 일반 절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도 방조로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 위와 같은 원판시는 공동정범 내지 종범의 법리를 오해하여 공소가 제기된 사실에 대하여 심판을 다 아니 하였다는 허물을 면할 수 없는 바인즉 이 상고는 결국 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희