광주고법 82나20 (1982.05.21)

가처분신청인이 본안에 관한 소송에서 패소한 경우는 언제나 가처분취소 사유가 되는지의 여부

【신청인(채무자), 피항소인】 신청인

【피신청인(채권자), 항소인】 피신청인

【제1심】 광주지방법원(81카4223 판결)

【주 문】

제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

광주지방법원이 1969. 12. 2.에 69카1714호로서 별지기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 별지도면 표시 가, 나, 다, 라부분 50평에 한하여 이를 취소한다.

신청인의 나머지 신청을 기각한다.

소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피신청인의, 나머지는 신청인의 각 부담으로 한다.

제2항은 가집행할 수 있다.

【신청취지】 광주지방법원이 1979. 12. 2. 69카1714호로서 한 가처분결정은 이를 취소한다.

소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

【이 유】광주시 동구 충장로 4가 (지번 생략) 대 134평에 대하여,

피신청인이 그중 50평만을 신청인에게 구분하여 매도하였으나 등기편의상 그 전부를 신청인에게 이전등기하여준 것이라는 이유로 그 잔여부분에 대한 명의신탁 해제를 원인으로 등기명의 회복을 위한 피신청인의 보전신청에 의해 1969. 12. 2. 광주지방법원 69카1714호로서 위 부동산 전체에 대해 처분금지가처분결정이 된 사실과 이 가처분결정에 대해 신청인의 본안 소송제기신청에 따라 1974. 9. 23. 당원 74카1392 제소명령에 의해 피신청인이 신청인을 상대로 부동산소유권이전등기청구 소를 제기하였으나 2심에서 피신청인 주장의 84평의 특정부위가 그 판시 인정의 별지도면 표시부분 84평과 일부 상이하다(즉 매각한 50평부분도 일부 상이하다)는 이유로 그 청구전체가 기각되고 대법원에서 상고기각이 됨으로써 그 판결이 확정된 사실 등은 변론의 전취지에 비추어 당사자간에 다툼이 없다.

한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1, 2, 3호증, 소 을 제1, 2호증(각 판결), 소 갑 제5호증(등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 이건 대 134평이 현재도 신청인 명의로 소유권이전등기가 되어 있고 피신청인이 그 일부인 전시 별지도면 표시 50평을 제외한 부분을 명의신탁한 사실을 인정할 수 있어 그 피보전권리가 위 도면표시 잔여부분 관하여는 현재도 존속한다고 할 수 있고 위 패소판결도 위 부분 피보전권리를 부인한 것은 아니고 위 50평 부분에 한하여 피보전권리가 없다는 취지이고, 패소판결이라고 그 피보전권리가 부인된 경우에 한하여 사정변경의 경우에 해당하고 그 권리행사의 방식위배로 패소된 경우에는 일률적으로 사정변경에 해당하는 것임이 아니므로 결국 피보전권리가 없다고 확정된 부분에 한하여 가처분 후에 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이며 또한 토지의 일부분에 대한 가처분이 부당하다고 볼 사정변경이 있다고 하여 그 전체를 불가분적으로 취소하지 않으면 안될 특단의 사정도 인정되지 않는다.

따라서 신청인의 신청은 위 인정범위에서 이유있고 나머지 신청은 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 일부 결론을 달리하여 부당하고 피신청인의 항소는 일부 이유있으므로, 위 인정과 같이 변경하여 청구를 인용 기각하고, 신청비용은 민사소송법 제92조, 제96조를, 가집행선고는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 전도영 박상선