대법원 82도826 (1982.06.22)

혼인무효로 귀착되는 여자와 상간하였다가 호적상 남편으로부터 간통죄로 고소당한 피고인이 그 남편을 상대로 제기한 고소와 무고죄의 성부

【피고인, 상고인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.11. 선고 81노5836 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고인이 호적상으로는 그와 내연관계에 있던 공소외인과 혼인을 한 것으로 신고되어 있으나, 이는 원심공동피고인이 위 공소외인으로부터 도망나와 피고인과 동거하고 있을 때에 위 공소외인이 원심공동피고인의 의사에 반하여 한 것이므로 위 혼인은 무효라 할 것이고, 따라서 피고인의 상간자인 원심공동피고인을 배우자 있는 자라고 볼 수 없어 피고인이 원심공동피고인과 간통을 하였다는 위 공소외인의 피고인에 대한 고소사실은 간통죄를 구성할 수 없는 것이므로 위 공소외인의 고소가 피고인을 무고한 것이라는 피고인의 위 공소외인에 대한 고소내용은 객관적 진실에 부합하는 것이라고 판시한 다음, 피고인이 원심공동피고인과 상간한 사실이 있음에도 불구하고 상간자인 원심공동피고인과 위 공소외인 사이의 혼인의 효력유무에 관한 법률상의 문제점에 관하여는 고려함이 없어, 자기는 원심공동피고인과 상간한 사실이 있는데도 위 공소외인은 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 피고인을 무고하였다는 취지의 사실을 적시하여 본건 고소에 이른 사실을 인정하고, 피고인의 인식과 의도, 사회일반인의 관점에서 볼때 피고인의 본건 고소소위는 형법 제27조 소정의 위험성이 있는 경우에 해당한다는 이유로 이를 위규정에 의하여 무고죄로 처단하고 있다.

그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에만 성립되는 범죄이므로 피고인의 위 공소외인에 대한 본건 고소내용이 원심판시와 같이 객관적으로 진실한 사실에 부합하는 이상 무고죄가 성립될 여지는 없는 것이고, 또 형법 제27조는 위험성이 있는 경우 기수범의 성립을 규정한 것이 아니라 불능범과의 관계에 있어서 미수범의 성립을 인정하고 있을 뿐이므로 가사 피고인이 상간자인 김선옥에게 배우자가 없다는 사정을 알지 못하여 그 고소내용이 허위라고 인식하고 있었고, 그럼에도 불구하고 위 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 본건 고소에 이른 것이어서 피고인의 고소소위에 위험성이 있는 것으로 본다 하더라도 피고인의 본건 고소소위를 형법 제27조에 의하여 무고의 기수범으로 처벌할 수는 없는 것이다.

이러한 의미에서 원심의 위와 같은 판단은 무고죄와 형법 제27조의 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그런데 원심은 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 모두 경합범으로 처단하고 있어 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.

그러므로 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환