대법원 81도2459 (1982.06.22)

가. 포괄일죄에 있어서 공소범죄사실의 특정정도

나. 원자재 구입대금인 것처럼 허위기장하여 인출한 후 취득한 이득이 소득세과세대상인 기타소득에 해당하는지 여부(구법관계)

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 최광률, 이세작, 민경택, 박창래

【원심판결】서울고등법원 1981.7.15. 선고 81노865 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 피고인2, 3, 피고인 4주식회사,피고인 5주식회사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인피고인 4 주식회사 변호인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점

형사소송법 제254조 제4항에 의하면, 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소의 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정되어 있으므로 공소의 원인인 범죄사실의 특정은 공소제기의 유효 요건임은 소론과 같으나, 다만포괄일죄에 있어서는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니 하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자 또는 행위의 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 할 것이다(당원 1962.4.12. 선고 4294형상 제646 판결 참조).

피고인4 주식회사에 대한 공소사실의 요지는, 같은 피고인이 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람을 공소외 풍창면업 등 제련업소에 대금 48,399,215원에 판매하고 또 1979.1.1부터 그해12.31까지 사이에 같은 물품 241,382키로그람을 위 공소외인들에게 대금 148,273,327원에 판매하고도 그에 대한 부가가치세법상의 세금계산서를 작성교부하지 아니하고 위 물품을 피고인5 주식회사에 판매한 것처럼 세금계산서에 허위의 기재를 하여 이를 위 회사에 교부하였다는 것인바, 위와 같은 공소사실기재에 의하면 피고인4 주식회사에 대한 범죄사실은 특정되었다고볼 수 있으므로 원심이 이를 유효한 공소제기로 취급하여 1978.6.9부터 1979.12.31까지의 행위를 통털어 포괄일죄로 판단한 조치는 정당하고, 소론과 같이소송절차에 관한 법령의 적용을 그릇치거나 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

(2) 제2점

부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성교부할 자가 그 세금계산서에 재화의 공급상대방 아닌 자를 마치 공급상대방인 것처럼 허위의 기재를 한 경우에는조세범처벌법 제11조의 2 제1항의 허위기재 죄에 해당한다고 볼 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.

2. 피고인1, 피고인 5 주식회사에 관한 상고이유를 본다.

(1) 피고인1 변호인의 상고이유 첫째점 및 피고인1 본인의 상고이유 제5점의 1.

소론 일본국 법령의 규정에 의하더라도 그 법령에 규정된 허가를 받으면 이 사건 일화와 같은 대외지급수단의 일본국외 반출이 가능함을 알 수 있는바, 논지는 이러한 허가절차를 도외시하고 이 사건 일화의 국내회송이 일본국의 법령상 전혀 불가능하다는 전제 아래 피고인에게외국환관리법 제35조 제1항,제17조 제1항을 적용 처단한 원심조치가 채증법칙위반 및 심리미진의 위법과 위법성 및 책임성에 관한 법리를 오해한 위법을 저질은 것이라고 주장하는 것이므로 이유없다.

(2) 피고인1, 피고인 5주식회사 변호인의 상고이유 둘째점 및 피고인1 본인의 상고이유 제1,2점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1 및피고인 5주식회사가 피고인4 주식회사로부터 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람 대금 48,399,215원 상당과 1979.1.1부터 그해 12.31까지 사이에 같은 물품 215,668키로그람 대금 130,966,475원 상당을 각각 구입한 것처럼 기장처리하여 위 각금원을 인출함으로써 1978년도 및 1979년도의 판시 각 법인세 및 부가가치세를 포탈한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 원심인정에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

위와 같은 허위기장처리의 목적이 원래 피고인 회사에서 공급받은 원자재 중 예상손실을 위한 추가공급분이 누적되어 이를 장부상 정리하기 위한 것이었다고 하여도, 위 피고인들이 피고인4주식회사로부터 구입한 것처럼 허위기장한 것으로 원심이 인정한 수량이 실지의 위 원자재누적분을 초과한다고 하여 소론과 같이 위 원심인정이 경험칙에 반한 조치라고 단정할 수는 없다.

또조세범처벌법 제9조의 3에 의하면같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때로 규정되어 있는바, 기록(92 내지 105정, 247정 및 248정)에 의하면 피고인1은 원심판시 각 인출금액을 피고인5 주식회사의 익금에서 누적시킨 채 1979.2.28 1978사업년도 법인세 과세표준신고를 하여 1979.8.25 정부의 결정을 받았고 또 1980.2.28.1979사업년도 법인세 과세표준신고를 하여 1980.8.16 정부의 결정을 받아 각 납부기한이 경과하여 이미 각 포탈범칙행위의 기수시기가 도래하였음이 분명하므로, 원심이 그 판시에서 피고인이 실제 구입하지 않은 이 사건 물품을 구입한 것처럼 기장처리함으로써그 판시 조세를 포탈하였다고 설시한 취지는 부정한 방법으로 기장하여 신고한 포탈행위와 그로 인한 포탈의 결과발생을 표현한 취지로 못볼바 아니니, 포탈의 기수시기를 명시하지 아니하였다고 하여 위 범죄사실의 적시를 단순한 예비나 미수의 범죄사실 적시에 불과하다고 볼 수는 없는 것으로서 원심판시에 소론과 같이 심리미진 또는 세법 해석의 오류로 기수시기를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

또 1978년 및 1979년의 각 사업년도 기말재고 원자재량 중에 만일 이 사건 허위구입기장량의 일부가 포함되어 있다면 이 부분은 당기 과세표준신고에 있어서 손비로 처리할 수 없음은 소론과 같으나, 특단의 사정이 없는 한 기말재고량은 실제의 원자재 잔존량을 반영한 것이라고 볼 것이고 실제 구입하지 않은 허위기장량 일부를 기말재고량중에 포함시켜 기장하였다고 인정할 자료도 없으니, 원심이 기말재고량에 허위기장량 일부가 포함된 여부를 심리하지 아니함으로써 포탈세액을 잘못 인정하였다는 논지도 이유없다.

(3) 같은 변호인의 피고인1에 대한 상고이유 셋째점 및 피고인1 본인의 상고이유 제3,4점과 제5점의2 내지 4

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1이 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 피고인5주식회사에서 피고인4 주식회사로부터 허위의 세금계산서를 교부받아 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람을 매수한 것처럼 기장처리하고 그대금 48,399,215원을 인출하여 사용하였음에도 불구하고 그 사실을 관할세무서에 신고치 않은 등 부정한 방법으로 1978년도 종합소득세 27,170,317원과 방위세 5,467,469원을 포탈한 사실을 인정하고특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호,조세범처벌법 제9조 제1항을 적용 처단하였는바, 원심은 피고인1이 위와 같이 인출 사용한 금원이 소득세법상 기타 소득으로서 종합소득세의 과세소득에 해당하는 것으로 보고 종합소득세의 포탈범으로 의율한 것이다.

그러나,소득세법 제3조에 의하면, 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 부과한다고 규정하고,같은 법 제4조에 의하면 거주자의 소득을 1. 종합소득 2. 퇴직소득 3. 양도소득 4. 산림소득으로 구분하며 이 중 종합소득은 당해 년도에 발생하는 이자소득, 배당소득(의제배당소득과 지상배당소득을 포함한다), 부동산소득, 사업소득, 근로소득과 기타소득을 합산한다고 규정하고 있으므로, 거주자의 경우 이와 같이 소득세법이 열거하고 있는 소득에 한하여 과세소득의 범위에 들어가는 것이고 그밖의 소득은소득세과세 대상이 되는 과세소득이라고 볼 수 없는 것인바, 위 종합소득중 기타소득에 대하여는같은 법 제25조에 종류별로 구분하여 열거하고 있는데 위 판시 소득발생 당시 시행되던구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 소득세법) 제25조 제1항 제1호 내지14호의 규정내용을 살펴보아도 이 사건 판시소득 즉 피고인안성현이 원자재구입 대금인 것처럼 허위기장하여 인출한 후 취득한 소득이 위 규정에 의한 기타소득의 어느 항목에도 해당한다고 볼 수 없다.(위구 소득세법 제25조 제1항 제12호에 법인과 특수관계 있는 자가 그 특수관계로 인하여 당해 법인으로부터 받는 경제적 이익으로서 급여, 배당 또는 증여로 보지 아니하는 금품을 기타소득으로 규정하고 있으나,같은 법 시행령 제49조 제4항의 규정내용에 비추어보면 위 판시소득은 여기에 해당하지 않음이 명백하다)

결국 원심이 피고인1이 취득한 위 판시소득을 기타소득으로 인정한 것은 소득세법이 규정한 기타소득의 개념을 오해한 것이라고 볼 수 밖에 없으며, 위판시 소득은 그것이 실질적으로 주주에 대한 배당금 또는 대표이사에 대한 상여금 등의 성질을 띈 소득이라고 인정된다면 모르되 그렇지 않는 한 위 소득발생 당시 시행되던 소득세법이 규정하는 종합소득세의 과세소득으로 볼 수 없는 것이다(다만 이와 같은 소득이라도 법인세법에 의한 법인의 소득금액결정서에 배당 또는 상여로 처분되면소득세법 제18조 제1항 제5호 및제21조 제1항 제1호(다)에 의하여 배당소득 또는 근로소득으로 보게 되어 소득세법상의 과세소득이 됨은 물론이나 위 판시 소득에 대하여는 그 포탈행위 전에 법인세법에 의한 배당 또는 상여처분이 있었던 것이 아니다).

그러므로 원심이 위 판시소득은 소득세법상 기타소득으로서 종합소득세의 과세소득에 포함됨에도 불구하고 피고인이 이를 신고하지 아니하여 당해 년도의 종합소득세를 포탈한 것으로 판단하였음은 소득세법의 해석을 그릇치고 과세소득에 관한 심리미진으로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 이 점에서 파기를 면치 못한다.

3. 피고인2의 상고이유를 본다.

원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인2가 원심판시와 같이 그 정을 알면서 피고인1의 법인세 포탈행위를 방조한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

4. 피고인3의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인3은 피고인1로부터 2,500,000원이 든 돈상자를 뇌물로 교부받았다는 것이므로 수뢰금액은 2,500,000원이며 피고인3이 이를 교부받을 당시 삼사십만원정도로 알고 교부받았다고 하여형법 제15조에 규정한 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

또 위 피고인이 수뢰한 2,500,000원 중 일부를 공소외 최현일, 임호상 등에게 나누어 주었다고 하여도 위 공소외인들과 사이에 공동정범 관계가 인정되지 않는 한 수뢰의 주체는 위 피고인이며 위와 같이 수뢰금품을 분배해준것은 수뢰금품의 소비에 지나지 않으므로 그 전액을 위 피고인으로부터 추징한 원심조치는 정당하고 논지가 지적하는 것과 같은 법령적용의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.

5. 국선변호인 최광률의 피고인1, 2, 3에 대한 상고이유를 본다.

논지는 원심양형이 과중하여 위법하다는 것이나, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못함이형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다.

6. 결국 원심판결의 피고인1에 관한 부분중 종합소득세 포탈의 점은 그대로 유지될 수 없는 바 원심이 유지한 1심판결은 이 부분의 죄를 다른 죄와 경합범으로 처단하여 형을 정하고 있으므로 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 피고인2, 3, 피고인 4 주식회사,피고인 5 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창