대법원 82도1310 (1982.07.27)

불법이익이 공동피고인간에 개별적으로 귀속된 경우에 있어서의 추징의 한도

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1982.4.27. 선고 82노1166 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

제1심 판결선고 전 구금일수 중 65일을 위 형에 산입한다.

피고인으로부터 금 700,000원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 거시의 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고인에 대한 제1심 판시사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으며 변호사법 제54조 소정의 죄는 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수수하면 성립되는 것이며 이는 직접 청탁을 하거나 제3자에게 부탁하여 청탁하게 한다는 명목이거나를 구별하지 아니한다 할 것이므로 소론과 같이 피고인이 제3자인 원심공동피고인으로 하여금 관계경찰관에게 청탁하도록 부탁한다는 명목으로 피해자로부터 금품을 수수하여 이를 원심공동피고인에게 전달한 경우에도 피고인의 본건 범죄성립에는 소장이 없다 할 것이니 같은 견해에서 피고인의 위 소위를 변호사법 제54조에 의율처단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.

2. 원심은 본 건에 대하여 간이공판절차를 결정한 1심 조치를 유지하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 법정에서 이 건 공소사실을 모두 자백하고 있으므로 원심의 위와 같은 조치는 정당하다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없고 소론 양형부당이나 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이선고된 본 건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 변호사법 제56조에서 몰수 또는 추징한다고 규정한 것은 이러한 금품 기타 이익을 받은 범인 또는 제3자로부터 이를 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도내에서 개별적으로 추징하여야 할 것이고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 판시와 같이 경찰관이 취급하는 절도사건에 관하여 피해자 공소외인으로부터 판시와 같은 청탁의 명목으로 3회에 걸쳐 금170만원을 교부받아 그 중 100만원은 다시 원심공동피고인에게 판시와 같은 청탁을 하여 달라는 명목으로 교부하였다는 것이므로 피고인으로부터 이를 추징함에 있어서는 피고인이 보유한 금 700,000원만에 한하여야 할 것임에도 원심이 그 이익의 한도를 넘어 피고인으로부터 금 170만원 전부를 추징하였음은 변호사법 제56조 소정의 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있고 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

따라서 원심판결 및 제1심 판결을 파기하기로 하고 이 건은 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 한다.

당원에서 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심 판결과 같으므로 이를 인용한다

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 변호사법 제54조에 해당하므로 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전 구금일수 중 65일을 위 본형에 산입하고 피고인이 수령한 금 700,000원은 이를 몰수할 수 없으므로 변호사법 제56조에 의하여 추징하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철