대법원 82도2055 (1982.11.09)

가. 반복된 히로뽕 제조행위간에 9개월의 간격이 있고 범행장소가 상이하여 포괄일죄로 보기 어렵다고 한 사례

나.향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의한 몰수 추징의 성질

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 사】 변호사 염동호 안병수

【원심판결】 대구고등법원 1982.7.13. 선고 82노485 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고후 구금일수중 각 60일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 변호인의 상고이유를 본다.

(1) 원심이 인용한 1심판결이유 거시의 각 증거에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 향정신성의약품 취급자가 아니면서 영리의 목적으로 5회에 걸쳐 메스암페라민(속칭 히로뽕)을 제조한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴 보아도 소론과 같이 증거가치가 없거나 임의성없는 증거를 채용함으로써 채증법칙에 위배한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(2)단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 이를 포괄일죄로 보아야 함은 소론과 같다.

그러나 피고인의 판시 가의 (1),(2)사실은 1980.6.중순경부터 그해 9월 중순경까지 사이에 접속하여 히로뽕 제조행위를 반복한 것이고 판시 나의 (1),(2),(3)사실도 1981.6월 중순경부터 그해 8월말경까지 사이에 접속하여 히로뽕 제조행위를 반복한 것이므로 각각 포괄일죄로 볼 수 있다고 하더라도, 위 판시 가의 사실과 나의 사실을 서로 비교하여 보면 그 사이에 약9개월의 간격이 있고 범행장소도 상이하여 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려우므로 이들 두죄를 포괄일죄라고 보기는 어려우니 결국 경합가중을 한 원심조치는 정당하고, 이를 탓하는 논지는 이유없다.

2. 피고인2의 상고이유 및 같은 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하면 이법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 몰수한다.다만 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 향정신성의약품 관리법상의 추징은 형법상 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 한것과는 달리 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수 불능일때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라고 해석함이 상당하다.

그렇다면 피고인들중 향정신성의약품의 소유자나 최종 소지인에 대하여만 추징을 명할 것이 아니라 동일한 의약품을 취급한 피고인들 각자에 대하여 그 취급한 범위내에서 의약품가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이다.

이와 같은 취지에서 원심이 피고인1,원심공동피고인 등에게 추징을 명한 의약품가액 상당 일부에 대하여 피고인2에게도 추징을 명한 조치는 정당하고 소론과 같이 추징의 법리를 오해한 위법이 없다.

또 피고인2가 공소외인에게 매도한 소론 히로뽕 3킬로 그램의 매매대금이 12,000,000원이었다고 하여도 위 히로뽕의 가액을 다른 증거에 의하여 킬로그램당 6,000,000원으로 인정한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

이밖에 논지는 피고인2의 이 사건 범행과 1981.4.28 부산지방법원에서 향정신성의약품관리법 위반죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 판결을 선고받아 확정된 범행과는 포괄일죄에 해당하므로 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 하여야 한다는 것이나, 기록상 이 사건 범행과 위 전과범행이 포괄일죄의 관계에 있다고 인정되지 않으므로 위 논지도 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고후 구금일수중 각 60일을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창