대법원 81다584 (1983.02.22)

가. 출계자 및 그의 자손이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 종원이 될 수 있는지 여부(소극)

나. 사실상 종중일에 관여하는 등의 사유로 종원 아닌 자가 종원자격을 취득할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인】 경주최씨 영주공 문중

【피고, 피상고인】 장재동 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1981.1.29. 선고 79나3180 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 최창복, 최복동, 최현기의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 관습상 당연히 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 또 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 종래의 관습상의 양자제도의 목적 등에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하다 할 것이다. 같은 취지에서 소론과 같이 종원들과 종중구성의 합의를 하였다거나 종산을 마련하고 사실상 종중일에 계속 관여하였다고 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원아닌 사람이 새삼스레 종원자격을 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 결국 원고 문중의 종원은 공동선조인 영주공의 직계자손중 그 장남으로서 백부인 석주공에게 출계한 최영택의 직계자손을 제외한 나머지 가운데 성년에 달한 남자만으로 구성되고 최영택의 직계자손은 원고 문중의 종원자격이 없다고 전제한 후, 원고 문중의 대표자라고 하여 이 사건 소를 제기한 최창복, 최복동, 최현기 3인(이하 이 사건 대표자라고 부른다)을 원고 문중의 대표자로 선정하고 이 사건 제소결의를 한 문중회의는 그 판시와 같이 종중의 일반관습에 따라 적법하게 이루어지지 아니하고 종원도 아닌 최창복(위 최영택의 장남)에 의하여 소집되고 종원아닌 사람 7명이 그 회의에 참가한 가운데 그중 한 사람은 종원도 아닌 이 사건 대표자들을 원고 문중의 대표자로 선임하는 결의가 이루어졌으니 위 결의는 무효라고 아니할 수 없고, 따라서 이 사건 대표자들은 원고 문중의 적법한 대표자가 아니라고 할 것이므로 적법한 대표자 자격이 없는 이 사건 대표자들에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 종중의 성격에 관한 법리를 오해하고 법인격없는 사단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 원고 종중의 성립이나 구성 등에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권이 없으면서 원고를 대표하여 소송행위를 한 이 사건 대표자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주