대법원 83도383 (1983.04.18)

가.국가보안법 제6조 제1항의 '탈출’의 의미

나. 환송후의 원심판결에 대한 상고법원이 환송판결의 파기이유에 기속되는지 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 정동윤

【원심판결】서울고등법원 1982.12.17 선고 82노2213 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (가) 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.

기록에 의하여 검토하여 보면, 소론이 증거능력 없는 증거라고 주장하는 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심이 이 사건 범죄사실 인정의 증거로 삼지 아니하였음이 판문상 뚜렷하고 피고인의 검찰에서의 진술은 고문 등으로 신빙할 수 없는 상태에서 임의로 된 것이 아니라고 볼 아무런 근거도 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 제1심 제1차 공판정에서 피고인이 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하였음이 기록상 뚜렷하므로 그 증거능력이 있다 할 것이고, 위 진술과 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 다른 증거들을 종합하면 원심판시의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또국가보안법 제6조 소정의 탈출죄는 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우 뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국으로 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 경우에도 성립한다할 것이므로 미국에서 거주하다가 북괴에 탈출한 피고인의 소위에 대하여 탈출죄의 성립을 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 법리오해도 없으며, 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 원심에서 징역 7년(자격정지 7년)이 선고된 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.

(나) 검사의 상고이유를 판단한다.

(1) 소론은 1. 지령, 탈출과 지령 잠입의 점에 관하여, 원심판결은 피고인이 미국에서 평양에 가고 또 우리 국토안에 들어온 점은 수긍할 수 있어도 피고인이 반국가단체나 그 구성원으로부터 지령을 받기 위하여 또는 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 오·간점을 시인할 아무런 증거가 없으므로 피고인의 평양행과 한국입국이국가보안법 제6조 제2항에 해당한다고는 할 수 없다고 판시하였으나, 위 법조에서 북괴의 지령을 받기 위하여라 함은 반드시 북괴의 지령을 받을 것을 의욕, 희망하는 경우 뿐 아니라 지령을 필연적으로 받게 된다는 확신과 이에 대한 인용이 있음으로써 족하다 할 것인즉, 피고인이 재미간첩인 폴장과 고종구로부터 조국평화통일위원회 사업의 일환으로 재미교포를 대동입북하는데 같이 가자는 권유를 받고, 입북하였다면 당연히 그들로부터 정치사상 교양과 지령을 필연적으로 받게 된다는 것을 충분히 인식, 인용하면서, 가족을 만난다는 명목으로 입북한 것으로 볼 것이므로 북괴의 지령을 받기 위하여 입북한 것이 명백하고 또 기록에 의하면 피고인은 폴장으로부터 국내소식을 알아서 보고하라는 지령을 받고 국내에 들어온 사실이 명백한데도 폴장의 지령에 대한 승낙과 실행의 의사가 있었다고 볼 자료가 없다하여, 지령탈출죄와 지령잠입죄를 인정하지 아니한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있고, 2. 통신연락의 점에 관하여, 피고인의 입국은 지령잠입으로 보아야 될 뿐 아니라 피고인의 검찰에서의 진술을 보더라도, 피고인은 처에게 전화하면서 폴장에게도 내가 무사히 도착하였다고 전하라고 말한 사실을 자인하고 있으므로 이는 명백히 안착신호로 보아야 할 것인데도 원심은 피고인이 폴장의 지령을 받고 그 지령을 수행하기 위하여 입국하였다고 볼 자료는 없고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재만으로는 피고인의 통화가 안착신호를 위한 것이라고는 단정할 수 없다고 판시하였음은 결국 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있고, 3. 간첩의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고인은 폴장으로부터 서울에 가면 10.26사태 이후의 정세와 민심을 알아보고 가급적 빨리 미국에 돌아오라는등 국가기밀의 탐지수집에 대한 지령을 받고 국내에서 형제들을 만나 대화하는 과정에서 또는 형제들 집을 왕래하면서 광주사태에 관한 국민들의 여론, 국내 정세, 서울 의정부 사이의 검문소 상황, 인천 연안부두 및 시도 부두의 군경 경비상황 등 국가기밀을 유심히 눈여겨보고, 듣고, 체험하는 등으로 머리 속에 담아 둔 사실을 충분히 인정되고 이는 바로, 목적수행을 위하고 반국가단체 또는 구성원에게 제보 전달하기 위한 탐지수집행위임이 명백한데도 원심은 피고인이 귀국 후, 그의 형제들을 심방하기 위하여 왕래하는 도중에 우연히 군·경의 배치나, 경비, 검문, 검색장면 등을 목격 또는 체험하였고, 형제들과 담론하는 자리에서 우연히 광주사태나 그 후의 민심의 동태, 사회실정 등이 언급되어 피고인이 이를 듣게 되었던 사실만이 인정될 뿐, 피고인이 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 국가기밀을 탐지 수집하라는 지령을 받고 이에 응할 마음을 먹었다거나, 그 목적수행을 위하고 반국가단체 또는 그 구성원에게 제보 전달하기 위하여 위와 같은 사실들을 탐지하였다고 인정할 증거가 없다하여 이 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙 위배 및 간첩죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 함에 있다.

(2) 그러나 파기환송받은 법원은 그 사건 처리에 있어 상고법원의 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것인바(법원조직법 제7조의 2 참조) 기록에 의하면 소론이 비난하는 원심판시는 당원이 전 항소심판결을 파기환송하면서 파기이유로 설시한 판단에 따른 것임을 알 수 있고 그 환송이유에 기속을 받는 원심으로서는 정당한 조치였다고 하지 않을 수 없고 또위와 같이 원심의 상고법원의 파기이유로 한 법률상 및 사실상의 판단에 따라 한 판결에 대하여 재차 상고된 경우 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서한 스스로의 파기이유로 한 판단에 기속되게 되고 이를 변경할 수는 없다 할 것이다. 만일 이를 변경할 수 있다고 한다면 무용의 절차가 반복되게 되고 사건은 언제까지도 종국적 해결을 볼 수 없는 우려마저 있기 때문이다.

따라서 이 사건에서와 같이 환송후 원심이 앞서한 당원의 파기이유로 법률상 및 사실상의 판단에 따라서 한 판결에 대하여는 앞서 한 당원의 견해가 비록 객관적으로 잘못된 것이라 하더라도 이에 따른 원심판결을 위법하다고 할 수는 없는 것이므로 위 파기환송판결의 파기이유로 한 법률상 및 사실상의 판단이 잘못된 것이고 이에 따른 원심판시도 소론의 위법이 있다는데 귀착되는 논지는 받아들일 수 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철