대법원 83도647 (1983.06.14)

가. 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력

나. 구 반공법 및 국가보안법 위반으로 압수된 서적들을 유죄의 증거로 채택한 경우헌법 제11조에의 위반여부

다. 국가보안법상 " 지도적 임무에 종사한 자" 의 의미

라. 계엄해제 후 계엄실시 중의 포고령위반 행위를 처벌할 수 있는지 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 전원

【변 호 인】 변호사 계윤덕, 이돈명, 박한상

【원심판결】서울고등법원 1983.2.16 선고 82노2725 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 피고인1,2,3에 대하여는 60일씩을,피고인 4에 대하여는 10일을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다.

1. 먼저 피고인1 및 사선변호인과 국선변호인의 상고이유에 대하여,

(1)검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인하여 그 진정성립을 인정한 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 작성된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다 할 것인바(당원 1980.12.23, 80도2570 및1982.6.8, 82도754 판결 참조) 기록에 의하여 검토하여도 피고인이 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고 또 그 피의자신문조서가 임의성이 없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할 만한 자료를 발견할 수 없는 이 건에 있어서 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서를 증거로 채택한 환송후 원심의 조치에 증거법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없고 같은 취지의 원심판결에 검찰진술의 임의성에 관한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 검사 또는 사법경찰관이 그 진술을 기재한 조서는 피고인이나 그 변호인이 그것을 증거로 함에 동의하지 않는 한 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정될 때에 비로소 증거로 할 수 있다함은 소론과 같으나 환송후 원심이 인용한 제1심 판결의거시증거중 피고인 아닌 자가 작성한 자술서나 검사 또는 사법경찰관이 그 진술을 기재한 진술조서를 기록과 대조하여 검토하여 보면 공판정에서 그 작성자 또는 진술자가 성립의 진정함을 인정하고 있음이 명백하므로 이들의 자술서 또는 진술조서가 증거능력이 없는 것을 전제로 하여 동 원심판결을 비난한 논지는 이를 받아들일 수 없다.

(3) 환송후 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시범죄사실을 인정한 동 원심의 조치는 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

(4)헌법상 학문의 자유도헌법 제35조에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 본질적 내용을 침해하지 않는 한 그 제한이 가능하므로 구 반공법 또는 국가보안법에 의한 제한은 헌법상 학문의 자유의 합헌적인 한계를 이룬다 하겠으니 동 원심이 동법위반으로 압수된 서적들을 유죄의 증거로 채택하였다 하여 이 점을 들어헌법 제11조 제2항 및제6항에 위반한 처사라고 할 수 없다.

(5) 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 제반사정을 검토하여 보건대, 피고인에게 선고된 징역 10년 및 자격정지 10년의 형이 너무 과중하다고는 보여지지 아니하므로 논지는 이유없다.

2. 피고인2 및 국선변호인의 상고이유에 대하여,

(1) 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서나 피고인의 자술서는 피고인이 제1심 공판정에서 그 내용을 인정하지 아니하여 환송후 원심이 인용한 제1심 판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택하지 아니하였음이 기록상 명백하므로 논지 이유없고 피고인이 검찰에서의 진술의 임의성을 다투는 부분과 피고인 아닌 자의 진술서나 검사 또는 사법경찰관이 그 진술을 기재한 조서의 증거능력을 다투는 부분에 관하여는 피고인1의 상고이유에 대한 위 판단중 (1) (2)와 동일하므로 이를 인용한바 따라서 판결이유의 모순과 불비가 있다는 논지 이유없다.

(2) 동 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 동 원심의 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 국가보안법 및 반국가단체에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.

(3)국가보안법에서 말하는 지도적 임무에 종사한 자라 함은 당해결사 또는 집단내에 있어서의 지위여하를 막론하고 실제에 있어서 당해결사 또는 집단을 위하여 중요한 역할 또는 지도적 활동을 한자를 지칭한 것인바(당원 1951.4.10, 4283형상115 판결 참조)동 원심이 인용한 제1심 판결에 확정된 사실에 의하면 피고인2,3의 지도아래피고인 1의 통솔로 결속하여 오던중 1981.5.17. 16:00경 민중의식화운동을 통한 민중봉기유도로 현정권과 미국등 외세를 타도 축출함으로써 북한괴뢰집단의 고려연방제 통일노선에 따라 민중이 역사의 주체가 되는 통일민족국가를 수립하는데 기여할 것을 모임의 목적으로 하되 모임의 통솔체제는 지금까지 해온대로 피고인과피고인 3의 지도를 받아피고인 1이 통솔키로 한 반국가단체인 " 아람회" 를 구성하고 이후 그 실천방법으로 그 지도적 임무에 종사하여 왔다는 것이므로 피고인이 위 " 아람회" 를 위하여 지도적 역할을 하여 왔음에 틀림없고 따라서 피고인이 그 " 아람회" 의 어떤 지위에 있었는가 하는 것은 그 지도적 임무와 반드시 필요불가결한 것이 아니므로 그 지위를 특정하기 위하여 이를 심리하여야만 되는 것은 아니다.

따라서 소론과 같은 지도적 임무에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.

(4)비상계엄이 해제되었다 하여도 동 계엄실시중의 계엄포고위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 아무런 이유가 없는 것이므로 계엄해제에 따른 특별한 조치가 없는 한 행위 당시의 형벌법령에 따라 그 위반행위를 처벌할 수 있는 것이므로(당원 1981.3.24, 81도304 판결 참조) 비상계엄이 해제되었음을 전제로 계엄포고위반죄는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때와 마찬가지로 면소의 판결을 하여야 된다는 논지는 채용할 수 없다.

(5)피고인의 범죄사실과 관련된 서적을 유죄증거로 채택한 것은 헌법상 학문의 자유권을 침해한 것이라는 논지에 대하여는 피고인1의 상고이유에 대한 판단중 (4)를 그대로 인용한다.

(6) 피고인에게 징역 7년, 자격정지 7년에 처한 이건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 되지 아니함이 형사소송법상 명백하므로 논지는 모두 이유없다.

3. 피고인3 및 사선변호인과 국선변호인의 상고이유에 대하여,

(1) 피고인이 검찰에서의 진술의 임의성을 다투는 부분에 관하여는 피고인1의 상고이유에 대한 판단중 (1)과 동일하므로 이를 인용한다.

(2) 환송후 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시범죄사실을 인정한 동 원심의 조치를 능히 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 심리미진 그리고 반국가단체구성의 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

(3) 피고인의 범죄사실로 인하여 압수된 서적을 유죄증거로 채택한 것은 헌법상 학문의 자유를 침해한 것이라는 논지에 대하여는 피고인1의 상고이유에 대한 판단중 (4)를 인용한다.

4. 피고인4 및 국선변호인의 상고이유에 대하여

(1) 피고인 아닌 자의 진술이나 사법경찰관이 그 진술을 기재한 조서의 증거능력을 다투는 부분에 관하여는 피고인1의 상고이유에 대한 위 판단중 (2)와 동일하므로 이를 인용한다.

(2) 환송후 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 동 원심의 조치를 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 심리미진 그리고 반국가단체구성의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

(3) 피고인의 범죄사실과 관련된 서적을 유죄증거로 채택한 것은 헌법상 보장된 학문의 자유를 침해하여 위법하다는 논지에 대하여는 피고인1의 상고이유에 대한 위 판단중 (4)와 동일하므로 이를 인용한다.

이상과 같은 이유로 피고인들의 각 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환